OTT無償使用公眾電信網路而營利之違法性質研究

全球通訊傳播服務自2007年3G時代就因為iPhone問世而更貼近消費者之需求，而其市場的界定，也因數位匯流與技術融合而更加困難。在資通訊進步的臺灣也不惶多讓，固網與IPTV整合（中華電信MOD），攪亂了電信與有線電視的井水與河水；到了4G時代，更便利的OTT（Over The Top）手持設備之普及，更廣泛深化了數位匯流與跨產業的融合，尤其凸顯在2018年世界杯足球賽的即時線上跨平台載體的串流轉播，不分有線與無線，更不分衛星電視與地面通訊，頻譜技術與通訊應用服務帶動內容產業，具備更大頻譜效率的5G更徹底打破了電信與廣播電視的楚河與漢界！也揭穿了傳統「平台規管」的殘廢法制！此即2019年我國電信管理法立法之背景。

然而對於未向主管機關辦理登記之事業，其雖不能取得新法賦予之相關權利，例如前述向NCC申請網路互連裁決、申請網路識別碼、用戶號碼、參與公眾電信無線電頻率資源競標，然而卻可以技高一籌地運用其他商業談判與技術跨越的方式，例如以「電子號碼」(electronic number, E-NUM)[1] 與「過頂服務」(Over the Top, OTT)[2]之技術，分別取代正規須經特許申請的號碼資源與巨額財務投入的頻譜競標與取得頻譜之後，又是大量資本支出之網路建設的疆界。君不見大街小巷人手一機，日以繼夜不限空間的就是E-NUM與OTT的應用服務，也就是大家習以為常、形影不離的Google, LINE, WhatsApp, WeChat, FB, IG, YouTube, Netflix, ChatGPT, …等等，我們名之為通訊軟體的業者。

OTT語音、數據、影像及其跨業態涉及的行動支付與錢包服務，已普遍占領電信服務市場與相關之FinTech金融業務市場；而其有效的用戶數也超越臺灣既有的任一電信事業，查OTT業務型態完全符合電信管理法第3條第1項第2款定義之電信服務：「指利用公眾電信網路提供公眾通信之服務。」，然而諷刺的是OTT雖「提供電信服務」卻「未依本法登記」；因此，依法其又不符合電信管理法第3條第1項第1款定義之電信事業。

    不論OTT的事業經營者基於何種原因，而未向主管機關辦理電信事業登記，然觀諸電信管理法第39條第3項「未使用電信資源之公眾電信網路由政府機關或學校設置者，主管機關得委託監督其業務之中央二級機關辦理前項審驗。」的立法理由，係「為確保網路及資訊安全之目標，除了傳統利用電信資源包括頻率及電信號碼所設置的公眾電信網路外，基於網際網路網網相連之特性，將諸如政府機關提供民眾使用之免費無線上網服務等實質提供電信服務之電信網路，均視為公眾電信網路，藉由課予一致性的資安標準，以確保整體網路使用之安全。」。而基於相同法理與「網際網路網網相連之特性，與為確保網路及資訊安全之目標」的相同特性與目標，OTT的技術特性就是Over The Top，即堂而皇之無償使用電信事業的公眾電信網路而營利(亦有民法不當得利之適用)。

不對稱管制關乎市場公平競爭甚鉅，尤其是金融與電信產業，政府規管是可以量化，而且是金融與電信行業在營運上諸多成本中佔比很重的成本之一。以電信事業為例，上述以E-NUM與OTT的技術應用來提供語音、數據、影像…等內容服務的事業，都沒有向NCC辦理電信事業登記，也未依新法第五條申請無線電頻率與號碼。而其所競爭營利的電信服務市場，不論是地理市場或產品市場，又與國內的三家電信事業高度重疊；然而這些OTT通訊軟體業者並未辦理電信事業登記，也因而無需承擔政府規管的成本。此外，其提供無所不在的語音、數據、影像、行動支付、電子商務…等商業服務卻是建立在其競爭者(即電信事業)的通信網路之上，而三家電信事業的行動通信網路卻是建立在其昂貴的頻譜競價與所費不貲的基地臺網路建設之上。

[1] 葉志良；方修忠，號碼可攜技術演進趨勢及國內IPX發展契機之研究，財團法人電信技術中心研究案共同主持人，2016年12月。

[2] 李南玫；何明軒，eSIM：跨境電信事業的公平競爭，載：台灣國際法學刊，16卷1期，頁122-123，2020年3月1日。