直播主可不可以約定「競業禁止」？曾有直播主何小姐因為跳槽，一審法院判賠500萬元。在2020年8月25日，二審判決逆轉。為什麼？

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在上一篇<a href="https://vocus.cc/daming_contract/5f648886fd89780001eaa434">「自動續約」可不可以就這樣停下來</a>，我們有提到「競業禁止」條款。在法律上，競業禁止的定義是這樣子的：
<blockquote>競業禁止約款，乃事業單位為保護其商業機密、營業利益或維持其競爭優勢，要求特定人與其約定於在職期間或離職後之一定期間、區域內，不得受僱或經營與其相同或類似之業務工作； 
 
其限制範圍須明確、合理、必要，且給予受限制人合理填補之代償措施，而不影響受限制人之經濟及生存利益，該競業禁止之約定始非無效。 
 
（參考資料：<a href="https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&amp;id=TPSV,108%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2125%2c20200723%2c1">最高法院 108 年台上字第 2125 號民事判決</a>）</blockquote>
如果用白話講，就是「你在我這邊工作，就不要去其他地方做類似的工作。在職期間不可以，離職後也不可以。」
這個要求當然對受僱人很不公平，所以<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=N0030001&amp;flno=9-1">勞動基準法規定</a>，如果僱主要跟受僱人約定「離職後的競業禁止」，一定要遵守以下幾個規定：
<ol>
 <li>僱主有應受保護之正當營業利益。</li>
 <li>勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用僱主的營業秘密。</li>
 <li>競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，不能超過合理範疇。</li>
 <li>僱主對勞工因不從事競業行為所受到的損失，有<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=N0030002&amp;flno=7-3">合理補償</a>。</li>
 <li>離職後競業禁止的期間，最長不得超過二年。</li>
</ol>
<h2>僱主可以約定「兼職禁止」嗎？</h2>
這時候你可能會好奇，那請問「在職期間的競業禁止」（兼職禁止），例如我白天在公司上班，晚上去加油站打工，這樣也不可以嗎？
在真實的世界，確實常會見到類似「本公司不允許員工兼職」的約定。如果上網查，有些廉價的答案會告訴你：<a href="https://www.legis-pedia.com/QA/question/955">針對受雇期間的約定，由於受僱人與公司間仍存在緊密關係，因此，本於契約自由原則，該約款通常不會有違法的情形</a>。
這種亷價答案符合邏輯，不能說是錯的。但法律重在實用，不能只懂邏輯。如果查詢法院判決，你就會發現真實世界的法律操作，從來沒有那麼單純。例如，在2020年5月25日，彰化地方法院有一個判決<a href="https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&amp;id=CHDV,108%2c%e5%8b%9e%e8%a8%b4%2c46%2c20200525%2c1">。</a>大意是：
<ul>
 <li>林先生於2018年10月1日在公司擔任救護車駕駛，2019年8月7日接獲公司口頭告知解僱。</li>
 <li>僱主說：林先生休假期間在其他公司兼職擔任救護車司機，違反了當初簽的勞動契約第13條，所以依約將林先生解僱了。</li>
 <li>林先生說：公司從未宣導禁止兼職，忽然將林先生解僱違反了「<a href="https://www.justlaw.com.tw/News01.php?id=3661">最後手段性</a>」。請求法院裁判回復雙方的僱傭關係。</li>
</ul>
<blockquote>雙方簽的勞動契約第13條內容是： 
 
林先生同意於在職期間應盡忠職守，除經公司同意外，不直接或間接為自己或他人共同從事與被告營業利益相衝突之業務或兼職，如有違反該約定，公司得不經預告終止勞雇關係。</blockquote>
<h3>法院的見解是：</h3>
<ul>
 <li>這條「兼職禁止」約定應該是有效的。</li>
</ul>
<ol>
 <li>救護車駕駛在緊急事件時，容許超速行駛，甚至可以闖越紅燈。</li>
 <li>所以駕駛應該在駕車時保持高度專注、隨時應變各種情形。</li>
 <li>如果駕駛擅自兼職，造成疲勞駕駛狀況，就難以確保救護車上相關人員及其他用路人的安全。</li>
 <li>所以公司訂了禁止兼職的約定，應該是必要的。</li>
</ol>
<ul>
 <li>但是，公司不可以因此解僱林先生。</li>
</ul>
<ol>
 <li>在<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=N0030001&amp;flno=12">勞動基準法的規定</a>，勞工違反勞動契約或工作規則，要有「情節重大」情形，雇主才可以不經預告終止契約。</li>
 <li>什麼是「情節重大」？勞工違反的具體事項，如果嚴重影響雇主內部秩序紀律的維護，足以對雇主及事業造成相當危險。客觀上，雇主沒辦法採用「解僱以外之懲處手段」繼續雙方的僱傭關係，就可以說「情節重大」，雇主才可以不經預告終止契約。</li>
 <li>林先生於休假期間在外從事兼職，雖有違規。但是林先生到職期間還不久，違規次數有限。既不是出於惡意違規，也沒有頻繁兼職造成疲勞駕駛，沒有對公司實際造成具體損害。</li>
 <li>這個情況不能稱為「情節重大」，公司不經預告就解僱了林先生，違法了。</li>
</ol>
上面這個例子，法院還是認為「兼職禁止」約定合法，只是因為林先生兼職不是「情節重大」，公司不能不經預告就解僱林先生，所以判決林先生勝訴。接下來我們介紹一個法院認為「兼職禁止」違法無效的判決。
<h2>第一個故事</h2>
員工簽了「兼職切結書」，僱主拿上法院求償違約金，仍然敗訴。判決日期2020年3月13日，故事發生在台北（一審判決，雙方未再上訴<a href="https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&amp;id=TPDV,108%2c%e5%8b%9e%e8%a8%b4%2c346%2c20200313%2c1">）</a>
原告是一家生技公司，它是這樣說的：
<ul>
 <li>吳先生於民國103年8月19日任職我們公司，擔任業務員，雙方有簽署兼職切結書、員工任職保密切結書</li>
 <li>後來，吳先生升任業務副理，負責推廣原告公司北區業務，直至106年7月28日離職。</li>
 <li>不料，吳先生於到職日起，就兼職販售他牌產品「股母」，產品的性質與我們公司的產品雷同。我們公司在104年8月間始發現，當時念及情份並未處分，導致公司受有營業損失。</li>
 <li>吳先生升任業務副理後，可以登入公司電腦的訂貨系統，獲悉與我們公司的重要客戶名單。這份客戶名單應該是營業秘密。</li>
 <li>吳先生離職前，已著手籌備成立公司，為了拓展吳先生自家公司的業務，他除了涉嫌觸犯誹謗罪、背信罪、侵犯營業秘密等罪之外，離職時他又將我們公司的營業秘密及設計圖稿（如海報、DM等）以留存挪作私用，而且抄襲我們公司產品包裝。</li>
 <li>吳先生刻意將我們公司海報DM放置於吳先生自家公司的商品上，使客戶誤認。</li>
 <li>更誇張的是，吳先生於離職前3個月(即106年5月至7月)蓄意散布我們公司經營不善、財務危機等謠言，造成客戶恐慌，高達30家不與我們公司交易，造成我們公司業務量大減受有營業損失。</li>
 <li>綜合上述，吳先生違反兼職切結書、員工任職保密切結書等約定。吳先生應該給付我們公司違約金：新臺幣110萬元；吳先生應該賠償我們公司所受營業損失：1,35萬5,415元。</li>
</ul>
被告是吳先生，他是這樣說的：
<ol>
 <li>我有親友任職臺北某藥局擔任店長，向生技公司購買一批產品「股母」在藥局銷售，南部某藥局透過我向親友提撥數盒股母供試賣。我只是受親友所託負責送貨，並未分得利潤。所以我根本沒兼職。 
如果真的像公司所說的：於104年8月發現我兼職，為什麼我仍可在公司服務近兩年，直至106年7月28日自動離職，而且未受懲處？</li>
 <li>我從公司離職時，公司既拒絕給予競業補償，就沒有權利限制我日後找工作的自由。</li>
 <li>我任職公司期間，是從事業務外勤的工作，並非公司內部核心人員，何以獲悉公司營業秘密？</li>
 <li>我任職公司擔任業務員，基本上在職務範圍內並無自主權利，每個月必須接受公司稽核，如果未達公司標準，就履要須被扣薪。甚且，離職時尚需預扣最後一個月薪資作總稽核，在此制度下，絕無可能發生公司所指的「業務員下架公司客戶造成公司損失」。</li>
</ol>
法院判斷：
<ol>
 <li>競業禁止條款訂定目的，在於限制員工的職業自由，防止其在職時或離職後於一定期間內至公司的競爭對手任職，或自行經營與公司相同或近似的行業。</li>
 <li>吳先生兼職販售他牌產品「股母」給客戶，並非以其他公司產品取代自家產品，而且公司也容任吳先生這樣做。法院實在看不出來吳先生有什麼損害公司利益之情形。</li>
 <li>雙方約定吳先生禁止兼職，因為吳先生是業務人員，並非公司的經營階層或主要營業幹部，而是處於議約能力較為弱勢的勞工身分。</li>
 <li>切結書中就兼職職業活動的範圍不明確，而且勞工兼職樣態繁多，是否與吳先生本職間具備關聯性，而有利益衝突或損及公司利益情事，必須針對具體個案才可以判斷，欠缺可預測性。</li>
 <li>公司如果一概禁止兼職，不具有合理及必要性。</li>
 <li>另外，公司沒有填補勞工因競業禁止的代償措施，而且不分違反兼職情節輕重，約定違反兼職條款效果「一律革職論處」，不符合比例原則。</li>
 <li>兼職切結書、保密切結書的競業禁止、兼職禁止相關規定，顯失公平，應為無效。</li>
 <li>營業損失這部分，公司舉證不足。所以法院認為沒有理由。</li>
</ol>
法院判決：公司的請求全部駁回，吳先生不用賠償。所以吳先生雖然簽了「兼職切結書」，可能也有兼職行為。但是不用依約賠償。
（圖片來源：Unsplash線上免費圖庫）
<h2>直播主可以違反「競業禁止」約定嗎？</h2>
「競業禁止」多適用在<a href="https://bola.gov.taipei/News_Content.aspx?n=FDEDF5DCB0A26A46&amp;sms=87415A8B9CE81B16&amp;s=5402175BA1506E8F">勞動契約</a>。但是像美食外送、直播主等新興工作，算不算「勞動契約」？在法律上就比較有爭議。
延伸閱讀：<a href="https://www.thenewslens.com/article/126765">勞動部公布「承攬、僱傭檢查表」，未來還將要平台幫外送員保險</a>。
<figure>E</figure>
我之前曾寫過一篇<a href="https://vocus.cc/daming_contract/5ec5b384fd8978000173cfcc">直播合約的「懲罰性違約金」，上了法院怎麼判？</a>裡面有一個故事，就是擁有大量粉絲的直播主何小姐，因為她的影響力深遠，而且商機無限。所以一審法院認為她違約跳槽，直播公司要求賠償500萬元的懲罰性違約金，一審法院全部照准。
<figure>E</figure>
<blockquote>（原告是直播公司，被告是直播主） &nbsp; 
 
關於直播主改至競爭平台直播乙事，原告可能所受損害及影響所及範圍確屬深遠，且難以輕易量化，加以高人氣之直播主可能之商機確屬無限，則本院審酌上開所述直播平台之商業模式、被告前於原告公司直播之收益情形、系爭合約之期間及被告單方片面終止系爭合約且隨即至原告競爭公司直播之惡意違約等情狀，認系爭合約所約定之500 萬元懲罰性違約金，並無與實際損害顯相懸殊之情形…</blockquote>
這個故事在2020年8月25日，二審判決出現了逆轉。它是「競業禁止條款」能不能適用在直播主的參考案例。我們用「第二個故事」來介紹它。
<figure>E</figure>
<h2>第二個故事</h2>
直播主跟直播公司簽的是勞務契約，不是單純的承攬契約。合約終止後，直播主去其他平台開直播，不是「競業禁止」，直播主不用賠償<a href="https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&amp;id=TPHV,108%2c%e4%b8%8a%2c1214%2c20200825%2c1">。</a>
直播公司的說法是：
<ol>
 <li>直播主何小姐從事我們「Uplive直播平台」媒體的製作、營運，於2017年10月1日與我們公司簽署「Up直播」平台時薪獨家合作約定書，約定擔任獨家主播。</li>
 <li>不料，何小姐於合約存續期間內，未經雙方合意，自己單方面的終止合約。 
何小姐違約不開直播，並跳槽至與我們平台有競爭關係的「17直播平台」， 
於2018年7月21日開始在「17直播平台」進行直播，違反了「競業禁止」的約定。</li>
 <li>我們依合約的「競業禁止」約定，請求何小姐賠償新臺幣500萬元。</li>
</ol>
直播主何小姐的說法是：
<ul>
 <li>這份合約是「勞務給付契約」，我可以<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&amp;flno=549">依民法規定</a>，終止這份合約。</li>
 <li>我在2018年7月3日已經向「Uplive直播平台」終止合約，合約存續期間內我沒有違約，所以「Uplive直播平台」無權向我請求違約金。</li>
</ul>
法院判斷：
<ol>
 <li>直播公司跟直播主的合約，<a href="https://www.1111.com.tw/dayoff/discussTopic.asp?cat=vacationQuestion&amp;id=177275&amp;vmode=all">可能是「委任」，也可能是「承攬」</a>。它們在契約履行的過程中，都是以提供勞務給付作為手段，性質上同屬勞務契約。</li>
 <li>委任重視「事務之處理」，受任人（直播主）必須依委任人（直播平台）的指示完成工作，任一方當事人都可以隨時終止合約。</li>
 <li>承攬重視「一定工作之完成」，承攬人（直播主）具有獨立性，不受定作人（直播平台）的指揮監督。</li>
 <li>法院從直播合約的規定，認為這不是「承攬」。合約並沒有約定何小姐「不得單方終止合約」，所以何小姐有權利隨時終止合約。何小姐在合約終止後，才去其他平台開直播。不用賠償「懲罰性違約金」500萬元。</li>
</ol>
<ul>
 <li>直播公司負責提供Uplive直播平台，直播主何小姐是獨家類型主播，時薪1,500元，每月時數20至60小時。</li>
 <li>何小姐應於Uplive直播平台進行網路視頻直播，直播公司有權對何小姐進行的視頻直播或傳播內容進行照相、錄音、錄影，並得自行或授權第三人使用。</li>
 <li>直播公司需依約支付薪資報酬予何小姐，可以對何小姐的直播內容提出建議，供何小姐進行調整，以維護優質直播內容。</li>
 <li>合約期間內，何小姐不得經營、受僱於與直播公司類似性質或類型具有競爭關係的其他直播平台（競業禁止條款）。</li>
 <li>何小姐每月應播滿最低時數及達到有效天數，若未播滿最低時數或未達有效天數，不予核算時薪。</li>
 <li>何小姐於直播過程需嚴格遵守特定義務，包含不得有損害直播公司的平台營運行為。</li>
 <li>何小姐的直播內容禁止涉及政治、宗教、色情等議題。何小姐直播時不得離開鏡頭前超過5分鐘、需化妝且穿著得體。</li>
 <li>用戶在直播平台儲值後獲得U鑽，可用以購買虛擬商品送給何小姐，何小姐帳戶即獲得相應之U幣收入。U幣與臺幣之換算比例依直播公司每月5號公布的比例為準</li>
 <li>這樣的合約內容，著重於「勞務之提供」，而不是「一定工作之完成」。所以不是承攬契約。</li>
 <li>這份合約與「單純的委任契約」不同，但它可以適用民法關於委任的規定。</li>
 <li>何小姐依民法「<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&amp;flno=549">當事人之任何一方，得隨時終止委任契約</a>」的規定，單方終止與直播公司的合約，是合法的。</li>
 <li>合約中有約定「雙方得合意終止本合約，但應於終止前3個月內以書面或電子郵件方式取得他方同意後終止，雙方於合意終止本合約之情形，就他方因合意終止所生之損害，互不負損害賠償責任」。但是沒約定何小姐「不得單方終止契約」。</li>
 <li>所以，何小姐於2018年7月3日以Line通訊軟體向直播公司的經紀人員嚴先生表示終止合約的意思，雙方的合約就終止了。</li>
 <li>既然舊合約已經終止了。何小姐於2018年7月21日，在17直播平台開始直播。 
沒有違約，也不用賠償懲罰性違約金500萬元。</li>
</ul>
延伸閱讀：<a href="https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=73596">【勞檢怎認定】外送員到直播主　盤點多元工作型態法律漏洞</a>。
<figure>E</figure>
這個故事比較複雜。如果你只是想知道「直播合約的競業禁止條款」是不是有效？ 
我會建議你至少記得前面提到的「離職後的競業禁止」，如果依照<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=N0030001&amp;flno=9-1">勞動基準法的規定</a>：不能超過合理範疇，而且應該要有合理補償。 
 
但是每一份直播合約，仍有不同差異。不是每一份直播合約都是「<a href="https://vocus.cc/daming_contract/5f5cdfd0fd89780001e04180">定型化契約</a>」， 
而且<a href="https://www.518.com.tw/article/349">直播主不適用勞動基準法</a>。所以直播合約如果上法院，常常充滿變數。 
 
就像何小姐這件，第一審判500萬全賠，第二審判何小姐完全勝訴不用賠。而且仍然可以上訴。這裡要提醒：法律規定常常是保障弱勢的。而大部分的直播主相較於平台，是弱勢。所以不是簽了白紙黑字，就一定沒有爭取的空間喔～

在上一篇「自動續約」可不可以就這樣停下來，我們有提到「競業禁止」條款。在法律上，競業禁止的定義是這樣子的：

競業禁止約款，乃事業單位為保護其商業機密、營業利益或維持其競爭優勢，要求特定人與其約定於在職期間或離職後之一定期間、區域內，不得受僱或經營與其相同或類似之業務工作；

其限制範圍須明確、合理、必要，且給予受限制人合理填補之代償措施，而不影響受限制人之經濟及生存利益，該競業禁止之約定始非無效。

（參考資料：最高法院 108 年台上字第 2125 號民事判決）

如果用白話講，就是「你在我這邊工作，就不要去其他地方做類似的工作。在職期間不可以，離職後也不可以。」

這個要求當然對受僱人很不公平，所以勞動基準法規定，如果僱主要跟受僱人約定「離職後的競業禁止」，一定要遵守以下幾個規定：

僱主有應受保護之正當營業利益。

勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用僱主的營業秘密。

競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，不能超過合理範疇。

僱主對勞工因不從事競業行為所受到的損失，有合理補償。

離職後競業禁止的期間，最長不得超過二年。

僱主可以約定「兼職禁止」嗎？

這時候你可能會好奇，那請問「在職期間的競業禁止」（兼職禁止），例如我白天在公司上班，晚上去加油站打工，這樣也不可以嗎？

在真實的世界，確實常會見到類似「本公司不允許員工兼職」的約定。如果上網查，有些廉價的答案會告訴你：針對受雇期間的約定，由於受僱人與公司間仍存在緊密關係，因此，本於契約自由原則，該約款通常不會有違法的情形。

這種亷價答案符合邏輯，不能說是錯的。但法律重在實用，不能只懂邏輯。如果查詢法院判決，你就會發現真實世界的法律操作，從來沒有那麼單純。例如，在2020年5月25日，彰化地方法院有一個判決。大意是：

林先生於2018年10月1日在公司擔任救護車駕駛，2019年8月7日接獲公司口頭告知解僱。

僱主說：林先生休假期間在其他公司兼職擔任救護車司機，違反了當初簽的勞動契約第13條，所以依約將林先生解僱了。

林先生說：公司從未宣導禁止兼職，忽然將林先生解僱違反了「最後手段性」。請求法院裁判回復雙方的僱傭關係。

雙方簽的勞動契約第13條內容是：

林先生同意於在職期間應盡忠職守，除經公司同意外，不直接或間接為自己或他人共同從事與被告營業利益相衝突之業務或兼職，如有違反該約定，公司得不經預告終止勞雇關係。

這條「兼職禁止」約定應該是有效的。

救護車駕駛在緊急事件時，容許超速行駛，甚至可以闖越紅燈。

所以駕駛應該在駕車時保持高度專注、隨時應變各種情形。

如果駕駛擅自兼職，造成疲勞駕駛狀況，就難以確保救護車上相關人員及其他用路人的安全。

所以公司訂了禁止兼職的約定，應該是必要的。

但是，公司不可以因此解僱林先生。

在勞動基準法的規定，勞工違反勞動契約或工作規則，要有「情節重大」情形，雇主才可以不經預告終止契約。

什麼是「情節重大」？勞工違反的具體事項，如果嚴重影響雇主內部秩序紀律的維護，足以對雇主及事業造成相當危險。客觀上，雇主沒辦法採用「解僱以外之懲處手段」繼續雙方的僱傭關係，就可以說「情節重大」，雇主才可以不經預告終止契約。

林先生於休假期間在外從事兼職，雖有違規。但是林先生到職期間還不久，違規次數有限。既不是出於惡意違規，也沒有頻繁兼職造成疲勞駕駛，沒有對公司實際造成具體損害。

這個情況不能稱為「情節重大」，公司不經預告就解僱了林先生，違法了。

上面這個例子，法院還是認為「兼職禁止」約定合法，只是因為林先生兼職不是「情節重大」，公司不能不經預告就解僱林先生，所以判決林先生勝訴。接下來我們介紹一個法院認為「兼職禁止」違法無效的判決。

員工簽了「兼職切結書」，僱主拿上法院求償違約金，仍然敗訴。判決日期2020年3月13日，故事發生在台北（一審判決，雙方未再上訴）

原告是一家生技公司，它是這樣說的：

吳先生於民國103年8月19日任職我們公司，擔任業務員，雙方有簽署兼職切結書、員工任職保密切結書

後來，吳先生升任業務副理，負責推廣原告公司北區業務，直至106年7月28日離職。

不料，吳先生於到職日起，就兼職販售他牌產品「股母」，產品的性質與我們公司的產品雷同。我們公司在104年8月間始發現，當時念及情份並未處分，導致公司受有營業損失。

吳先生升任業務副理後，可以登入公司電腦的訂貨系統，獲悉與我們公司的重要客戶名單。這份客戶名單應該是營業秘密。

吳先生離職前，已著手籌備成立公司，為了拓展吳先生自家公司的業務，他除了涉嫌觸犯誹謗罪、背信罪、侵犯營業秘密等罪之外，離職時他又將我們公司的營業秘密及設計圖稿（如海報、DM等）以留存挪作私用，而且抄襲我們公司產品包裝。

吳先生刻意將我們公司海報DM放置於吳先生自家公司的商品上，使客戶誤認。

更誇張的是，吳先生於離職前3個月(即106年5月至7月)蓄意散布我們公司經營不善、財務危機等謠言，造成客戶恐慌，高達30家不與我們公司交易，造成我們公司業務量大減受有營業損失。

綜合上述，吳先生違反兼職切結書、員工任職保密切結書等約定。吳先生應該給付我們公司違約金：新臺幣110萬元；吳先生應該賠償我們公司所受營業損失：1,35萬5,415元。

被告是吳先生，他是這樣說的：

我有親友任職臺北某藥局擔任店長，向生技公司購買一批產品「股母」在藥局銷售，南部某藥局透過我向親友提撥數盒股母供試賣。我只是受親友所託負責送貨，並未分得利潤。所以我根本沒兼職。
如果真的像公司所說的：於104年8月發現我兼職，為什麼我仍可在公司服務近兩年，直至106年7月28日自動離職，而且未受懲處？

我從公司離職時，公司既拒絕給予競業補償，就沒有權利限制我日後找工作的自由。

我任職公司期間，是從事業務外勤的工作，並非公司內部核心人員，何以獲悉公司營業秘密？

我任職公司擔任業務員，基本上在職務範圍內並無自主權利，每個月必須接受公司稽核，如果未達公司標準，就履要須被扣薪。甚且，離職時尚需預扣最後一個月薪資作總稽核，在此制度下，絕無可能發生公司所指的「業務員下架公司客戶造成公司損失」。

競業禁止條款訂定目的，在於限制員工的職業自由，防止其在職時或離職後於一定期間內至公司的競爭對手任職，或自行經營與公司相同或近似的行業。

吳先生兼職販售他牌產品「股母」給客戶，並非以其他公司產品取代自家產品，而且公司也容任吳先生這樣做。法院實在看不出來吳先生有什麼損害公司利益之情形。

雙方約定吳先生禁止兼職，因為吳先生是業務人員，並非公司的經營階層或主要營業幹部，而是處於議約能力較為弱勢的勞工身分。

切結書中就兼職職業活動的範圍不明確，而且勞工兼職樣態繁多，是否與吳先生本職間具備關聯性，而有利益衝突或損及公司利益情事，必須針對具體個案才可以判斷，欠缺可預測性。

公司如果一概禁止兼職，不具有合理及必要性。

另外，公司沒有填補勞工因競業禁止的代償措施，而且不分違反兼職情節輕重，約定違反兼職條款效果「一律革職論處」，不符合比例原則。

兼職切結書、保密切結書的競業禁止、兼職禁止相關規定，顯失公平，應為無效。

營業損失這部分，公司舉證不足。所以法院認為沒有理由。

法院判決：公司的請求全部駁回，吳先生不用賠償。所以吳先生雖然簽了「兼職切結書」，可能也有兼職行為。但是不用依約賠償。

This is a shot of the owner of New Zealand watch company - Hunters Race.

Hunters Race

（圖片來源：Unsplash線上免費圖庫）

直播主可以違反「競業禁止」約定嗎？

「競業禁止」多適用在勞動契約。但是像美食外送、直播主等新興工作，算不算「勞動契約」？在法律上就比較有爭議。

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（2019年11月20日更新｜更新：李修慧；核稿：楊士範） 今年國慶連假食物外送員身亡，引起大眾對「承攬」、「僱傭」爭議的討論。勞動部昨（19）日發布〈勞動契約認定指導原則〉和〈勞動契約從屬性判斷檢核表〉，供各界釐清契約關係。並表示，未來還會修正《職業安全衛生設施規則》，規定平台業者為承攬工作者保險。 勞動部19日發布 〈勞動契約認定指導原則〉和 〈勞動契約從屬性判斷檢核表〉 ...

勞動部公布「承攬、僱傭檢查表」，未來還將要平台幫外送員保險 - The News Lens 關鍵評論網

我之前曾寫過一篇直播合約的「懲罰性違約金」，上了法院怎麼判？裡面有一個故事，就是擁有大量粉絲的直播主何小姐，因為她的影響力深遠，而且商機無限。所以一審法院認為她違約跳槽，直播公司要求賠償500萬元的懲罰性違約金，一審法院全部照准。

一名月薪高達46萬元的女主播主，合約還沒到，就跳槽到另外一家直播平台，因此挨告，台北地院一審判決，女直播主必須賠償懲罰性違約金500萬，女直播主不服上訴。不過判決也意外揭露，何姓女直播主，月薪竟高達46萬。 何姓直播主：「你幹嘛你不想被發現喔。」 留著一頭長髮白膚白皙，穿著低胸背心在鏡頭前和觀眾互動，一舉一動都讓粉絲相當著迷。 ...

月薪46萬女直播主　跳槽違約判賠500萬│TVBS新聞網

（原告是直播公司，被告是直播主）  

關於直播主改至競爭平台直播乙事，原告可能所受損害及影響所及範圍確屬深遠，且難以輕易量化，加以高人氣之直播主可能之商機確屬無限，則本院審酌上開所述直播平台之商業模式、被告前於原告公司直播之收益情形、系爭合約之期間及被告單方片面終止系爭合約且隨即至原告競爭公司直播之惡意違約等情狀，認系爭合約所約定之500 萬元懲罰性違約金，並無與實際損害顯相懸殊之情形…

這個故事在2020年8月25日，二審判決出現了逆轉。它是「競業禁止條款」能不能適用在直播主的參考案例。我們用「第二個故事」來介紹它。

外型姣好的直播主「Ginny妮」2018年主動與老東家《Up》直播解約，跳槽另個直播平台《17》，遭Up控告違反獨家合作契約，向她求償懲罰性違約金500萬元。一審認定她惡意違約，審酌她與《Up》拆帳後，自己曾單月進帳約46萬元，《Up》可賺約60萬元，而她在合約到期前6個月違約，使《Up》少賺352萬餘元，去年判她須賠500萬元天價懲罰性違約金。上訴後出現大逆轉，高等法院今改判她不用賠錢，反...

月賺46萬跳槽《17》　爆乳直播主逆轉免賠500萬還拿回265萬

直播主跟直播公司簽的是勞務契約，不是單純的承攬契約。合約終止後，直播主去其他平台開直播，不是「競業禁止」，直播主不用賠償。

直播主何小姐從事我們「Uplive直播平台」媒體的製作、營運，於2017年10月1日與我們公司簽署「Up直播」平台時薪獨家合作約定書，約定擔任獨家主播。

不料，何小姐於合約存續期間內，未經雙方合意，自己單方面的終止合約。
何小姐違約不開直播，並跳槽至與我們平台有競爭關係的「17直播平台」，
於2018年7月21日開始在「17直播平台」進行直播，違反了「競業禁止」的約定。

我們依合約的「競業禁止」約定，請求何小姐賠償新臺幣500萬元。

這份合約是「勞務給付契約」，我可以依民法規定，終止這份合約。

我在2018年7月3日已經向「Uplive直播平台」終止合約，合約存續期間內我沒有違約，所以「Uplive直播平台」無權向我請求違約金。

直播公司跟直播主的合約，可能是「委任」，也可能是「承攬」。它們在契約履行的過程中，都是以提供勞務給付作為手段，性質上同屬勞務契約。

委任重視「事務之處理」，受任人（直播主）必須依委任人（直播平台）的指示完成工作，任一方當事人都可以隨時終止合約。

承攬重視「一定工作之完成」，承攬人（直播主）具有獨立性，不受定作人（直播平台）的指揮監督。

法院從直播合約的規定，認為這不是「承攬」。合約並沒有約定何小姐「不得單方終止合約」，所以何小姐有權利隨時終止合約。何小姐在合約終止後，才去其他平台開直播。不用賠償「懲罰性違約金」500萬元。

直播公司負責提供Uplive直播平台，直播主何小姐是獨家類型主播，時薪1,500元，每月時數20至60小時。

何小姐應於Uplive直播平台進行網路視頻直播，直播公司有權對何小姐進行的視頻直播或傳播內容進行照相、錄音、錄影，並得自行或授權第三人使用。

直播公司需依約支付薪資報酬予何小姐，可以對何小姐的直播內容提出建議，供何小姐進行調整，以維護優質直播內容。

合約期間內，何小姐不得經營、受僱於與直播公司類似性質或類型具有競爭關係的其他直播平台（競業禁止條款）。

何小姐每月應播滿最低時數及達到有效天數，若未播滿最低時數或未達有效天數，不予核算時薪。

何小姐於直播過程需嚴格遵守特定義務，包含不得有損害直播公司的平台營運行為。

何小姐的直播內容禁止涉及政治、宗教、色情等議題。何小姐直播時不得離開鏡頭前超過5分鐘、需化妝且穿著得體。

用戶在直播平台儲值後獲得U鑽，可用以購買虛擬商品送給何小姐，何小姐帳戶即獲得相應之U幣收入。U幣與臺幣之換算比例依直播公司每月5號公布的比例為準

這樣的合約內容，著重於「勞務之提供」，而不是「一定工作之完成」。所以不是承攬契約。

這份合約與「單純的委任契約」不同，但它可以適用民法關於委任的規定。

何小姐依民法「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」的規定，單方終止與直播公司的合約，是合法的。

合約中有約定「雙方得合意終止本合約，但應於終止前3個月內以書面或電子郵件方式取得他方同意後終止，雙方於合意終止本合約之情形，就他方因合意終止所生之損害，互不負損害賠償責任」。但是沒約定何小姐「不得單方終止契約」。

所以，何小姐於2018年7月3日以Line通訊軟體向直播公司的經紀人員嚴先生表示終止合約的意思，雙方的合約就終止了。

既然舊合約已經終止了。何小姐於2018年7月21日，在17直播平台開始直播。
沒有違約，也不用賠償懲罰性違約金500萬元。

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這個故事比較複雜。如果你只是想知道「直播合約的競業禁止條款」是不是有效？
我會建議你至少記得前面提到的「離職後的競業禁止」，如果依照勞動基準法的規定：不能超過合理範疇，而且應該要有合理補償。

但是每一份直播合約，仍有不同差異。不是每一份直播合約都是「定型化契約」，
而且直播主不適用勞動基準法。所以直播合約如果上法院，常常充滿變數。

就像何小姐這件，第一審判500萬全賠，第二審判何小姐完全勝訴不用賠。而且仍然可以上訴。這裡要提醒：法律規定常常是保障弱勢的。而大部分的直播主相較於平台，是弱勢。所以不是簽了白紙黑字，就一定沒有爭取的空間喔～

「競業禁止」或「兼職禁止」條款，不是簽下去就一定有效？