真的有防禦性專利這檔事?

近日因個人實務經驗不足
為了避免未來評估投資案時只流於單純的合約+財務數字分析
忽略各種經營層面上的瑣碎事項
導致在投資評估時少考慮到應注意而未注意的風險
因此報名了大大學院的郝旭烈(郝哥)的"幫公司獲利的30堂財務思維課"
開啟了實務面的管理知識的思辨過程
其中很多議題都是非常值得思考
本篇文章就是基於課程中的"研發-專利迷思", 更進一步的深入探討

從郝哥的分享, 可以知道對專利的思考, 關鍵是它能不能帶來"收益"
就是專利是否能創造價值
如果不能創造價值, 那專利的數量就不太具備參考價值
可是, 從郝哥的分享中能得知, 新創團隊經常認為專利能自保
因此會認為有很多專利, 至少具備了自保的價值

依據台灣專利法第58條規定:「發明專利權人, 除本法另有規定外, 專有排除他人未經其同意而實施該發明之權。」
從我國專利法修法歷程可以看出些端倪
在1994年修法前, 台灣專利法賦予專利權人「專有」製造、販賣或使用其發明之權，
而1994年配合TRIPS將「專有」改為「專有排除他人未經其同意」之權
其概念是，前者隱含積極的權利，及專利權人「專有」的權利
而後者是消極的權力，只具有「專有排除他人」的權利
更白話的解釋是，目前當代的國際通說
是專利權人對其發明的權利，只擁有禁止他人實施其專利的權利
但不必然表示專利權人有自行實施其發明的權利
打個比方
某甲申請了兩輪腳踏車的專利
某乙也同樣申請了四輪腳踏車的專利
這時候, 某乙要去製造四輪腳踏車的時候
因為四輪腳踏車包含了兩輪腳踏車的專利元件
所以某甲可以執行其兩輪腳踏車的專利, 要求某乙不得製造四輪腳踏車
從上述這個例子可得知
某乙的四輪腳踏車的專利
只能用來排除其他人(某丙)去製造四輪腳踏車
但某乙如果未取得某甲的兩輪腳踏車的授權
某乙自己也無法製造四輪腳踏車
因此, 某乙申請的專利, 並沒有自己可使用的功能
只有排除某丙的侵權

防禦性這個字眼, 包含了兩個層面
其一是阻擋他人的侵害
其二是保護自己的利益
從上段文字可知, 在台灣的專利法中, 有保護了第一點
但第二點卻是經常導致實務上的錯誤使用專利
保護自己的利益, 可能會被擴大解釋成自己可以安全的生產
但從上段的舉例可知, 雖然能排除某丙的侵害
但不代表某甲不能告某乙侵害其專利
因此某乙是否能生產, 也是看某乙是否有取得某甲的授權
而實務上, 很多創業者就是錯誤認知
以為有了專利, 就保護了自家產品的生產
所以在專利說明書中, 直接以自家產品作為元件
在專利侵權的判斷中
被告可抗辯事由, 包含了全要件原則
意思是被告的產品, 要包含原告的專利中所有的元件
才構成侵權事由
如果沒有包含全部的原件
只要少一個, 就不構成侵權
這在法律常用的字彙, 就是迴避設計
因此, 使用防禦性專利這樣的說法
實務上會有擴大解釋之嫌
並不是一個合適的用詞

回歸到本篇文章的開頭
郝哥明確表達了專利的策略思考, 必須帶來收益
若沒帶來收益, 那就沒必要有專利
如以自保而言
必須要做好技術預測
至少要在專利所對應的產業上, 預測未來5-10年的roadmap
然後在其必然會經過的路線上, 安置專利
如此就等同於放置地雷
這樣布局專利, 才有策略意涵
放置關鍵地雷, 該產業的參與者一定要踩上, 繞不過去時
就會談到郝哥所謂的"收益"
表示該專利能帶來授權收入
當然收益還包含了其他的利益
坦白而言, 依據國際統計
專利權有57%左右都是無效
撇除台灣普遍新型專利的說明書的明顯瑕疵
專利無效的概念是它並不具備地雷功能
只是一個放在那好看, 具備獲取名聲的功能
當然不能說這樣的功能不具備意義
但如果專利很容易被繞過去
那確實是意義不大
這時取得專利, 或是宣稱很多專利, 目的就是賺名聲
可是真的論是否具備專利的"權"
那就有待商榷了

總之, 專利的策略思考
絕對不是傳統意義上的防禦性思維
而是要有更積極的思考, 以安置地雷的思考
或是低一層次的賺取名聲的思考
而做的策略安排
若只是簡單的以為有專利就能確保自己生產產品不會有事
那, 就是智財局最愛的客戶了

以上說明, 希望能有效幫助到大家!