中國施派與雙重國家批判

改革開放前

要談論中國的施派與雙重國家論，通常會從改革開放開始談起。但我們先簡短談一下改革開放之前。

改革開放前不是沒有法律，也不是沒有法律制度（畢竟，早年學習蘇聯也學了很多），但法律與法制度要不是沒被落實，就是被破壞。文革就是一大顯例。

這看起來像是雙重國家，但其實並不然。長年研究國際人權法，也已關注中國維權律師動向數十年的法學教授艾華（Eva Pils）就在〈習近平治下中國的雙重國家復興〉（“China’s Dual State Revival Under Xi Jinping”）中指出這點：

毛主義中國對法律與法制度之價值的拒絕，更為全面，因為毛時代的社會主義觀拒絕司法的核心準則與實踐，而這些是如施密特等人的法西斯主義論致力發展的概念。這點之所以重要是因為，認識到這點，才知道毛時代的「法律」與納粹德國雙重國家的法律不同，較不處在核心位置，也不是治理的顯著面向之一。因此，施密特式的治理觀與毛澤東式的治理觀雖然都是根深蒂固的反自由主義，但卻是非常不同的路徑。

就如上一篇文所提及的，納粹德國雙重國家的重點之一在於藉由規範國家來創造出讓資本主義活動的法律空間（如民事法等私法），而這是許多納粹御用法學者相當重視的領域。但毛時代對法律的懷疑和攻擊，是連私法一併攻擊。

改革開放（一）：法治／人治、政治／司法

雖然所謂「改革開放」，指的不是一個確切日期，而比較像是一個鬥爭過程，但在此還是以時序來講好了。改革開放基本上是跟毛澤東時代的很多東西對著幹，而其起始點大概是一九七八年十二月十二日的中共十一屆三中全會。

在第十一屆三中全會之前的中共中央工作會議閉幕會上，鄧小平要求大家「解放思想」：

在我們的幹部特別是領導幹部中間，解放思想這個問題並沒有完全解決。不少同志的思想還很不開放，腦筋還沒有開動起來，也可以說，還處在僵化或半僵化的狀態。這並不是因為他們不是好同志。這種狀態是在一定歷史條件下形成的_{（鄧小平，〈解放思想，實事求是，團結一致向前看〉，一九七八年十二月十三日）}。

鄧小平表示，所謂的「歷史條件」，便是中共官方一直以來推行的「民主集中制」實際沒什麼「民主」，只有「集中」：「離開民主講集中，民主太少。」這點體現在中共的「官僚主義」上，也就是高階幹部以「黨的領導」、「黨的指示」、「黨的利益」為名，打壓人民的聲音，並「把對上級負責和對人民負責對立起來」。所謂「思想解放」，便是為了應對沒有民主的集中制與官僚主義。當然，弔詭的是，鄧一方面說「黨」被濫用，但又同時強調：「國要有國法，黨要有黨規黨法。黨章是最根本的黨規黨法。沒有黨規黨法，國法就很難保障。」

然而，思想要解放，必須先瓦解既有的制度並改變物質基礎。毛澤東時代的人民公社、生產隊等被瓦解，一九七九年制定中外合資經營企業法，讓中資與外資得以合流：在「一切活動應遵守中華人民共和國法律、法令和有關條例規定」的前提下，「中國政府依法保護外國合營者按照經中國政府批准的協議、合同、章程在合營企業的投資、應分得的利潤和其他合法權益」（第二條）。

當然，各方對「改革開放」持不同意見。例如毛派的「老左」就認為，這樣無異於「走資」，會為了「自由」犧牲「平等」。而當然也有完全走資派的，認為以往太過強調齊頭式平等，犧牲了自由。也有比較謹慎、想同時追求自由、民主與平等的，這類人通常在中國被稱「自由派」。當然，實際上不只有這幾種分類，還有後來出現的新左，還有性別運動等。但我們目前的重點在於自由派。

中國大概在七〇年代末、八〇年代間，經歷了許多跟法治有關的論戰，而彼時自由派強調的是：我們追求法治——但「人治」與「法治」無法相容，因此必須廢除人治。雖然不確定這種觀點是否真的「獲勝」，但在八二年頒布的中華人民國憲法第一章第五條的確很有法治色彩：

國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。
一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相牴觸。
一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。
任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。

這狀況一直持續到九〇年代。基本上，我們可以說，這種法治論的重點在於嘗試將政治給司法化，不希望政治凌駕法律。

改革開放（二）：平等／自由

不過，老實說，上面這個論述並不是彼時最主要的爭執點。彼時最主要的爭議，仍較圍繞著經濟，著重在「平等或自由」。

改革開放的其中一環，便是將權力下放，讓大家有「自主權」、對自己負起責任，藉競爭心提高生產力並快速現代化。鄧小平稱此為「經濟民主」，並表示「應該有計劃地大膽下放［經濟管理體制］，否則不利於充分發揮國家、地方、企業和勞動者個人四個方面的積極性，也不利於實行現代化的經濟管理和提高勞動生產率。應該讓地方和企業、生產隊有更多的經營管理的自主權」 _{（〈解放思想，實事求是，團結一致向前看〉）}。然而，毛澤東時代遺留的制度被強行拔除，但取而代之的「自由化」制度沒有完整的配套措施。

一九八五年，經濟學巨擘宇澤弘文到中國農村進行調查，表示農民開始得替自己負責，承擔被「市場」擺弄農作物的價格；許多的農民只是被聘用而非擁有土地，而「這些被雇用的人是以難以置信的低廉薪資被雇用」，「此外，即便薪資如此低廉，在休耕期也無法領到薪資」_{（宇沢弘文，1989，〈天安門の悲劇〉，《世界》第五三一号）}。上億農民為求生計遠赴城市就業，走向經濟特區，但因戶口上登記為農民，無法穩定在城市生活，因而成為被剝削的極度廉價勞動力：非農亦非工的農民工。農民工帶動中國崛起，但也同時被崛起的中國給壓垮。

政經上的不穩、黨內鬥爭、缺乏民主等種種原因，造成了一九八九年的天安門。六四過後沒幾天，鄧小平「接見」戒嚴部隊幹部，並「對在這場鬥爭中英勇犧牲的解放軍指戰員、武警指戰員和公安幹警的同志們表示沉痛的哀悼」_{（鄧小平，〈在接見首都戒嚴部隊軍以上幹部時的講話〉，一九八九年六月九日）}。在他看來，這些「是非不分的群眾」、「造反派和大量的社會渣滓」雖然訴求反腐敗，實際上卻是要「打倒共產黨，推翻社會主義制度」，「建立一個完全西方附庸化的資產階級共和國」——雖然主動向「西方資產階級共和國」學習的就是他。在鄧小平看來，這件事雖然讓許多人民子弟兵（解放軍）受傷、犧牲，但這並不見得是件壞事。為什麼？這問題又回到他在十一屆三中全會中提出的方針：改革開放。即便改革開放已造成通貨膨脹，而鄧小平也承認這點，但他認為，清理這些「社會渣滓」，能「使我們改革開放的步子邁得更穩、更好，甚至於更快，使我們的失誤糾正得更快，使我們的長處發揚得更好」_{（〈在接見首都戒嚴部隊軍以上幹部時的講話〉）}。最後，鄧小平再次把重點轉移到改革開放，而針對六四事件，則給出了與傅利曼等人的觀點與其對智利政變的定位極其相似的結論：

我們的一些基本提法，從發展戰略到方針政策，包括改革開放，都是對的。要說不夠，就是改革開放得還不夠。我們在改革中遭遇到的難題比在開放中遇到的難題要多。［中略］美國罵我們鎮壓學生，他們處理國內學潮和騷亂，還不是出動了警察和軍隊，還不是抓人、流血？他們是鎮壓學生和人民，而我們則是平息反革命暴亂。他們有什麼資格批評我們！_{（〈在接見首都戒嚴部隊軍以上幹部時的講話〉）}

由此我們便能一窺彼時的經濟問題有多重要，以及為何平等／自由之爭更為重要（比起司法或政治）。

但另一個重要的點在於，在此時，黨顯然仍扮演了「措施國家」的角色，不斷介入剛（重）建的「規範國家」。例如，前文提到的八二年憲法的序言中就有這麼一條規定：「臺灣是中華人民共和國的神聖領土的一部分。完成統一祖國的大業是包括臺灣同胞在內的全中國人民的神聖職責。」這就顯然是政治領域的規定滲透甚至形成了法。同時，中國也存在許多不得觸碰的「政治敏感話題」（如天安門），而這就直接界定了規範國家的疆界至何處。

二〇〇〇年代：施派的出現

許多自由派的人，大概就是避著這些「政治紅線」，努力拓展法治觀。現在回頭看，也許在彼時就出現一些侷限也說不定。

二〇〇一年底，中國加入世界貿易組織，基本上可以說就是全盤走資了。在這一時期，也許是因為要符合國際間提倡的「法治」秩序，中國也修改了許多法律上的條文，例如二〇〇四年修正憲法時，第三十三條就增加了一款「國家尊重和保障人權」，而這則成了日後維權律師與各種人權運動的重要參照。此時，各種維權運動興起，而我們大概可以說，在二〇〇〇年代，辯論的主軸真的從「平等／自由」轉移至「政治／法律」或「憲政主義／政治主權」。

如果說維權律師等人追求的是「政治的司法化」，那麼，另一派是誰呢？答案就是施派。

所謂施派可以同時指施特勞斯（Leo Strauss）跟施密特（Carl Schmitt）的詮釋／追隨者，這裡只探討後者（但兩者並非無關，也有重疊的部分）。

中國大約在二〇年代起就斷斷續續有引入施密特的論述，但真的有系統性地引入、甚至成為學派，還是要等到二十一世紀。一般而言，這時期引入施密特的人之中，最具代表性的就是劉小楓。劉小楓的第一篇施密特論應該是一篇書評，於一九九八年發表在香港的《二十一世紀》，叫〈施米特與自由主義憲政理論的困境〉。之後大量翻譯施密特，大用「例外」、「主權決斷」等概念，並將其與中國連在一起的，也是劉小楓。除了劉小楓以外，還有幾個通常大家都會提到的施派，如紐約大學的張旭東，還有一群北大法律的人，如陳端紅、強世功。

《民間》一書的作者魏簡（Sebastian Veg）曾寫過一篇非常好看的論文，叫〈中國國家主義知識份子的崛起：法、主權與「再政治化」〉（The Rise of China’s Statist Intellectuals: Law, Sovereignty, and "Repoliticization"），在這篇文章中，魏簡就表示，憲政主義路線的自由派（如維權律師）主張，法律應要能同時制約國家與其政府，但政治主權論的施派，則是反自由派、反自由主義，但在不知不覺中（？）過渡為新國家主義者，將法律視為維繫主權的工具，並賦予主權國家（政治）優先地位。

在此時期明顯有兩條鬥爭路線：自由派／憲政主義的「政治的司法化」，以及施派／政治主權派／新國家主義的「司法的政治化」。我們大致上可以說，前者追求的是法治，而後者不是單純反對法治，而是要把法治工具化。

這裡有一點必須提醒一下：這些都不僅是理論上的論爭，而是有非常現實的影響。眾所皆知，中國有許多人不斷遭受迫害，而維權者也接著遭受迫害、被消失等。許多人在提出修憲、制憲或甚至僅是「應落實憲法」等主張後，就遇害了。這些人都被政權打成各種「敵人」（外敵、內部的敵人、勾結外部勢力、恐怖份子等），因此也不受法律保障。誰在支持這套玩法、誰是政權的鷹爪，應是一目暸然。

習近平時代：施派的勝利與雙重國家

那麼，「政治的司法化」（自由派）與「司法的政治化」（施派），究竟哪方勝出呢？答案是後者。這就是為什麼現在中國政府能在不斷強調「依法治國」的同時，又讓大家覺得這好像不是常見的法治國——不斷主張法治，但法秩序從屬於政治領域。

幾乎所有研究這塊的學者都指出，近十多年來，中國施派中扮演最重要角色的就是強世功。他的背景大家自己參考維基百科，這裡就不多講了。這裡講一下他的論點。

首先，強世功的論點基本上是與憲政主義打對台。如前所述，中國的維權運動雖然得不停閃躲政治紅線，但還是盡可能拓展其活動範圍、努力避免人權侵害之際，也在人權受侵害時起身對抗。而他們主張中很重要的一點，就是落實憲法所說的人權。換言之，憲法不應與現實背道而馳。就消極層面而言，若憲法保障人權，現實世界就不該有人權侵害；積極一點來說，若憲法保障人權，現實世界就該主動努力朝保障人權的方向出發。

對此，強世功發表了一篇論文〈中國憲法中的不成文憲法〉，表示中國的「憲法文本與憲政實踐之間存在著巨大的背離⋯⋯以至於學者們不斷批評中國憲法文本如果不是『裝潢門面』的，也是『束之高閣』的，甚至批評中國『有憲法而無憲政』」（11）。他認為，這些人僅重視「成文憲法」，而成文憲法與憲政主義是西方霸權文明論的產物（他還列舉了「人權」、「法治」等），後進國是為了在這霸權秩序下受承認才跟著走的：

尤其社會主義國家為了在國際競爭格局中展現社會主義相對於資本主義的優越性，甚至不顧及現實的政治、經濟和文件條件，不現實地在憲法中做出了比資本主義國家更為激進的規定（比如中國1975年憲法中的「四大自由」［按：大鳴、大放、大辯論、大字報］）。（11）

而這，就是「憲政文本」與「憲政實踐」背離的原因。其導致的結果是：

這些國家要嘛由於經濟、社會條件以及歷史文化傳統都不適應西方式的成文憲法體制，導致政治結構難以穩定下來，由此引發長期政治動盪（比如拉美、東南亞等「第三波民主化」國家）；要嘛導致從西方移植的成文憲法與本土現實歷史和文化條件中形成的政治運作之間的背離，形成了「有憲法而無憲政」的悖謬局面。（11-2）

強世功接著將中國憲法學的人分成三個流派：一、以「西方國家」成文憲法文本為基準，藉此批判中國的憲法不符合標準的「修憲派」（或甚至「制憲派」）；二、以憲法規範為標準，要求「憲政司法化」（亦即現實也要符合憲法）的「司法化派」；三、以憲法規範為基準，主張詮釋憲法規範的「注釋派」。但重點在於，無論這些學派的方法論、價值觀、目的等有何不同，

它們都將憲法研究的對象局限於具備形式化特徵的成文憲法，而忽略了「不成文憲法」問題，從而陷入「就憲法文本談憲法或憲政」之中，很容易染上概念主義、形式主義和文本主義的色彩。（12）

在另一篇〈「法治中國」的道路選擇〉中，強世功則將這些論述視為「律法中心主義」或「法律中心主義」等因過度僵化、過度重視成文法而「引發法治危機」的「法律帝國」產物。

比起（中國自願跟隨的）「西方」霸權下的憲政主義（成文憲法），強世功更強調中國「傳統」、鑲嵌於歷史、社會、文化中的「不成文憲法」。不成文憲法是因地制宜之物，比起法規範更像社會規範，而重點在於，不成文憲法不會與現實背離，因為其為現實的產物。不過，強世功並不是把中國憲法與中國的不成文憲法對立起來。正如這篇論文標題「中國憲法中的不成文憲法」所言，強世功是要探討主導中國憲法（成文憲法）的法則（不成文憲法）。

那麼，中國的不成文憲法是什麼？強世功認為，這就是在毛澤東時期形成的「三位一體」領導體制：「黨權、軍權和政權集中於毛澤東一身，由此形成了『三位一體』的領導體制——主席制——的雛形」（25）。（中國的）三位一體最不同於（西方的）三權分立之處在於，「三位一體」以國家存亡為主，將法秩序置於其後，畢竟，有國家才有法秩序。若黨、政、軍沒有集中在黨主席身上，則在發生「動亂」時容易產生動搖國本的「憲政危機」。要避免這種情況發生，就要讓成文憲法聽從「不成文憲法」，把「不成文憲法」塞入「成文憲法」之中：

而要避免這種憲政危機，從憲法角度看，就應當考慮將「三位一體」領導體制及其權力轉移的規則從相對模糊的憲法慣例逐步發展到用成文法形式固定下來的憲法性法律或憲法性規則。（34）

換言之，重要的不是「國法」，而是「黨法」。先前講過，鄧小平在改革開放之初講過「國要有國法，黨要有黨規黨法。黨章是最根本的黨規黨法。沒有黨規黨法，國法就很難保障」，而強世功在〈「法治中國」的道路選擇〉中稱其為「精彩論述」，因為其代表黨法（不成文憲法）優先於國法（成文憲法），因為「要落實國家法律，確立法律的權威，就必須同時發揮黨規黨法在法治建設中的重要性」。

香港問題也是一樣。〈中國憲法中的不成文憲法〉中也強調，「一國兩制」的重點在於一國，也就是說，兩制的前提在於，香港從屬於中共的政治主權之下。然而，由於「兩制」使香港接近「準國家」，「中央要強化對特區政府的控制，就必須採取行政主導的政治體制，並由中央任命行政長官以及主要官員」：

而在這些體制的背後，核心的問題在於通過行政長官或立法會的選舉或普選能不能產生中央信任的行政長官以及擁護中央對香港恢復行使主權的愛國者佔主導地位。因此，如果說在憲法中真正的根本法是黨的領導地位，那麼，基本法中真正的根本法就是鄧小平提出的「港人治港就是愛國者治港」的政治原則。（32）

政治主權重要到強世功稱「愛國者治港」為「絕對憲法」（33），亦即雖然沒寫進憲法，但是讓憲法（國法）得以成立的「根本法」。至此，我們已經顯然可以看到，不僅政治領域遠高於法秩序，且兩者並非沒有關聯，而是如雙重國家般，以措施國家和規範國家的方式並行。

當然，這套理論還有更多元素，例如把憲政主義打成「西方」，而西方就是敵人；主張以「文化保守主義」（「中華文明」傳統加法治）來對抗「少數民族」騷亂與社會抗爭；主張「天下」論等等。這裡當然沒辦法全部論及，但大家大概可以稍微對照一下自己對中國、香港的理解，來看看這套理論在當前如何佔據上風。

前面提到的艾華與魏簡的文章，大概替我們整理了一些值得注意的元素，如大談網路主權、國安、反滲透、「西藏問題」、維吾爾族人「問題」、香港國安法等。以時間順序來看的話，習近平上任到港版國安法出現之間，大概可以列出這些東西：

二〇一三：「九號文件」（「七不講」由此而來）
二〇一四：「中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定」強調依法治國就是遵行「社會主義法治」，同年也頒布《中華人民共和國反間諜法》
二〇一五：頒布除了保衛「人民民主專政的政權」，也強調維護主權，並「依法懲治境外勢力的滲透、破壞、顛覆、分裂活動」的《國家安全法》，同一年發生「七〇九維權律師大抓捕」（至今仍在進行）
二〇一六：一般認為是隨著七〇九而來的、針對外國NGO的《中華人民共和國境外非政府組織境內活動管理法》；同年也要求「黨和政府主辦的媒體必須姓黨」
二〇一七：修改《宗教事務條例》，開始針對「破壞民族團結」的「宗教極端主義」（第四、六三、七三條），並發佈《新疆維吾爾自治區去極端化條例》（第三章第十四條：「去極端化應當做好教育轉化工作，實行個別教育與集中教育相結合，法治教育與幫教活動相結合，思想教育、心理輔導、行為矯正與技能培訓相結合，教育轉化與人文關懷相結合，增強教育轉化成效。」）
二〇一八：為了「激發實現中華民族偉大復興中國夢的強大精神力量」而頒布《中華人民共和國英雄烈士保護法》，同年習近平取消任期限制
二〇一九：許多人由於先前的《宗教事務條例》而被逮捕，如雲南的基督教牧師曹三強因在中緬疆界「組織他人偷渡國境」而被判刑七年，但他其實是「長期參與在緬甸境內為陷於貧困的少數民族提供的教育項目」，當然，還有同一年的香港
二〇二〇：港版國安法誕生

改革開放前

改革開放（一）：法治／人治、政治／司法

改革開放（二）：平等／自由

二〇〇〇年代：施派的出現

習近平時代：施派的勝利與雙重國家

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