死刑:毒藥與十字架

閱讀時間約 5 分鐘
親愛的小豬,妳最近過得好嗎?
今天,我想跟妳分享的是顏厥安的〈毒藥與十字架〉。
這是一篇支持「廢死」的文章,總共有八個小節。坦白說,它的架構有點亂一一前兩節是引言,作者從兩件歷史上著名的「死刑」案件(蘇格拉底和耶穌)說起,然後提出了他認為討論死性存廢必須注意的前提:不只涉及應然層面的「證立」,更涉及實然層面現象的分析、說明與詮釋。
然而說完討論前提之後,他卻沒有直接進入重點,而是先在第三節插入一個有趣的小論點(死刑一定是身體刑,我們不可能不傷害犯人身體就讓它死亡)然後才開始針對「支持死刑」的主要論點:「嚇阻論」和「應報論」以及「契約論」進行反駁一一其中,有關「應報論」的討論又分成了兩個部份,第五節是「對應報論的反駁」,第六節則是針對「應報論的前提」進行討論:應報論主張的「罪刑相當」是否有「刑罰種類」的限制?
而他認為,很多「應報論」的支持者,都忘了先證明這個前提。

▌正當性的不可傳遞性

而我特別想要跟妳分享的,就是這部分的討論:死刑是否為可採取的手段?顏厥安當然是反對的,他說:「死刑,就是殺人。」這不是簡單的文字遊戲(國家殺人也是殺人,死刑就是國家殺人!)而是更深刻的質疑,他稱其為「正當性的不可傳遞性」。
『死刑的法律規定:(例如)「殺人者,處…死刑」,與宣告某個特定個人死刑,兩個命題之間有著重要的「倫理落差」,即使前者具備正當性,這個正當性,也無法當然透過小前提:某甲殺人,必然地傳遞給結論:某甲應該處以死刑。』
大前提:死刑的法律規定
小前提:某甲殺人
結 論:某甲應該處以死刑
然而,很明顯的,不只有死刑要面對這個問題,其他的刑罰也同樣存在「正當性的不可傳遞性」。因此,與其說這是在質疑死刑的正當性,不如說,它是在質疑整個法實證主義的理性基礎:法學三段論。
這也是考夫曼(顏厥安的老師)在《類推與事物本質一一兼論類型理論》中所主張的「法律現實化」的過程:法律理念法律規範法律判決。法律規範並非圓滿地包含在普遍的法律理念中,法律判決也並非圓滿地包含在法律規範中,因此,想要藉由邏輯嚴格的三段論法「從法律規範得出具體的法律判決」是不可能的。

▌「法」是存在與當為的對應

這句話的意思是,「當為」與「存在」既非相同,也非相異,而是「類似的」對應在一起。我們說「『法』是存在與當為的對應」就是在說「法律是『當為』與『存在』相互對應的過程。」
『因此,法律發現絕非只是單純的邏輯三段論法,單純的涵攝過程,而是一種逐步進行的,從存在領域探索前進至當為領域,以及從當為領域探索前進至存在領域,是一種在事實中對規範的在認識,以其在規範中對事實的再認識的過程。』
這是一種「類推」的思考,也是一種「詮釋學的循環」。
所以書名才會是「『類推』與事物本質」,至於「事物本質」(還有副標題的「類型理論」)則是說,雖然法律思維的本質是「類推」,但是法律判決仍然不能恣意妄為,而是要不斷探究作為法律規範基礎的「不法類型」一一在這個探究的過程中,
而界於規範(當為)和現實(存在)之間作為調和的則是「事物本質」的把握。
不過顏厥安沒有援引考夫曼的論述,這邊只是我私心的,小小的補充。

▌給我一個殺人的理由

因此,這就凸顯了「死刑維持論」的一個巨大盲點(也是「死刑維持論」和「死刑廢除論」之間的巨大差異)那就是:死刑維持論是在「抽象」的層次上,主張死刑的規範,是正當的;廢死論則是在「具體」的層次上,指出一個個具體的殺人行為是不可能被證立的。
即便「死刑維持論」真的進到具體的層次,這裡也有「可以被殺」和「應該被殺」的區別。舉例來說,在正當防衛的狀況,我們都會同意,防衛者「可以殺害」攻擊者,但是這和「應該殺害」不同一一這是很顯而易見地,畢竟「正當防衛」只在面對「現在不法侵害」時才成立(也就是說,「只有在攻擊狀況中」防衛者才「可以殺害」攻擊者。)而如果真的要討論「應該殺害」,那就必須是針對被告「人格」的否定。
舉個例子(不是顏厥安的例子),就算是在戰場上,我們可以射殺敵人。但是在對方繳械投降之後,我們就不應該殺害手無寸鐵的俘虜,而應該將其交付審判一一這是非常合理的,再堅定的「死刑維持論」也會反對私刑的正當性(否則他們又何須維護由國家執行的「死刑」呢?)但是在事後的審判,我們又要如何主張這個「原本在交戰的時候可以殺害,但是投降之後就不行」的戰俘,現在應該被處死呢?
這裡的矛盾,不只在「為什麼當初不殺,現在才要殺?」的困惑,更在於「為什麼當初『不能』殺,現在『又能』殺?」的質疑:如果他真的「應該被殺害」,那麼為什麼要等到法院審判之後他才可以被殺?以及,更重要的,就算考慮「程序正義」所以法院的審判不可或缺,那麼,在法院判決他「應該被殺害」之後,是不是任何人都可以「執行死刑」呢?
『假如一位公民冒充頂替行刑者,在刑場上殺害了這個人,在實質意義上,是否僅相當於觸犯我國刑法第一五八條第一項之冒充公務員罪,而沒有觸犯殺人罪?所有刑法理論大概都會跟你說,這種情況下,這位殺死死囚的公民還是觸犯殺人罪,不過此處的分析正是想指出其中的矛盾不一致,甚至偽善。因為既然這個人都已經被認定「該死」,那前述案件涉及的,僅是公權力被冒用,而不涉及殺人罪。』
不過相較於顏厥安的疑問(如果他應該被殺,是我也可以殺他?)我更想要把這個問題的「關注點」倒過來:不是我可不可以殺他,而是如果他應該被殺,也確實被國家殺死了,這算不算是,我殺了他?
小豬,我不知道,我真的不知道。
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