死刑：毒藥與十字架
2021/06/06閱讀時間約 5 分鐘
親愛的小豬，妳最近過得好嗎？
今天，我想跟妳分享的是顏厥安的〈毒藥與十字架〉。
這是一篇支持「廢死」的文章，總共有八個小節。坦白說，它的架構有點亂一一前兩節是引言，作者從兩件歷史上著名的「死刑」案件（蘇格拉底和耶穌）說起，然後提出了他認為討論死性存廢必須注意的前提：不只涉及應然層面的「證立」，更涉及實然層面現象的分析、說明與詮釋。
然而說完討論前提之後，他卻沒有直接進入重點，而是先在第三節插入一個有趣的小論點（死刑一定是身體刑，我們不可能不傷害犯人身體就讓它死亡）然後才開始針對「支持死刑」的主要論點：「嚇阻論」和「應報論」以及「契約論」進行反駁一一其中，有關「應報論」的討論又分成了兩個部份，第五節是「對應報論的反駁」，第六節則是針對「應報論的前提」進行討論：應報論主張的「罪刑相當」是否有「刑罰種類」的限制？
而他認為，很多「應報論」的支持者，都忘了先證明這個前提。
▌正當性的不可傳遞性
而我特別想要跟妳分享的，就是這部分的討論：死刑是否為可採取的手段？顏厥安當然是反對的，他說：「死刑，就是殺人。」這不是簡單的文字遊戲（國家殺人也是殺人，死刑就是國家殺人！）而是更深刻的質疑，他稱其為「正當性的不可傳遞性」。
『死刑的法律規定：（例如）「殺人者，處…死刑」，與宣告某個特定個人死刑，兩個命題之間有著重要的「倫理落差」，即使前者具備正當性，這個正當性，也無法當然透過小前提：某甲殺人，必然地傳遞給結論：某甲應該處以死刑。』
大前提：死刑的法律規定
小前提：某甲殺人
結 論：某甲應該處以死刑
小前提：某甲殺人
結 論：某甲應該處以死刑
然而，很明顯的，不只有死刑要面對這個問題，其他的刑罰也同樣存在「正當性的不可傳遞性」。因此，與其說這是在質疑死刑的正當性，不如說，它是在質疑整個法實證主義的理性基礎：法學三段論。
這也是考夫曼（顏厥安的老師）在《類推與事物本質一一兼論類型理論》中所主張的「法律現實化」的過程：法律理念一法律規範一法律判決。法律規範並非圓滿地包含在普遍的法律理念中，法律判決也並非圓滿地包含在法律規範中，因此，想要藉由邏輯嚴格的三段論法「從法律規範得出具體的法律判決」是不可能的。
▌「法」是存在與當為的對應
這句話的意思是，「當為」與「存在」既非相同，也非相異，而是「類似的」對應在一起。我們說「『法』是存在與當為的對應」就是在說「法律是『當為』與『存在』相互對應的過程。」
『因此，法律發現絕非只是單純的邏輯三段論法，單純的涵攝過程，而是一種逐步進行的，從存在領域探索前進至當為領域，以及從當為領域探索前進至存在領域，是一種在事實中對規範的在認識，以其在規範中對事實的再認識的過程。』
這是一種「類推」的思考，也是一種「詮釋學的循環」。
所以書名才會是「『類推』與事物本質」，至於「事物本質」（還有副標題的「類型理論」）則是說，雖然法律思維的本質是「類推」，但是法律判決仍然不能恣意妄為，而是要不斷探究作為法律規範基礎的「不法類型」一一在這個探究的過程中，
而界於規範（當為）和現實（存在）之間作為調和的則是「事物本質」的把握。
（不過顏厥安沒有援引考夫曼的論述，這邊只是我私心的，小小的補充。）
▌給我一個殺人的理由
因此，這就凸顯了「死刑維持論」的一個巨大盲點（也是「死刑維持論」和「死刑廢除論」之間的巨大差異）那就是：死刑維持論是在「抽象」的層次上，主張死刑的規範，是正當的；廢死論則是在「具體」的層次上，指出一個個具體的殺人行為是不可能被證立的。
即便「死刑維持論」真的進到具體的層次，這裡也有「可以被殺」和「應該被殺」的區別。舉例來說，在正當防衛的狀況，我們都會同意，防衛者「可以殺害」攻擊者，但是這和「應該殺害」不同一一這是很顯而易見地，畢竟「正當防衛」只在面對「現在不法侵害」時才成立（也就是說，「只有在攻擊狀況中」防衛者才「可以殺害」攻擊者。）而如果真的要討論「應該殺害」，那就必須是針對被告「人格」的否定。
舉個例子（不是顏厥安的例子），就算是在戰場上，我們可以射殺敵人。但是在對方繳械投降之後，我們就不應該殺害手無寸鐵的俘虜，而應該將其交付審判一一這是非常合理的，再堅定的「死刑維持論」也會反對私刑的正當性（否則他們又何須維護由國家執行的「死刑」呢？）但是在事後的審判，我們又要如何主張這個「原本在交戰的時候可以殺害，但是投降之後就不行」的戰俘，現在應該被處死呢？
這裡的矛盾，不只在「為什麼當初不殺，現在才要殺？」的困惑，更在於「為什麼當初『不能』殺，現在『又能』殺？」的質疑：如果他真的「應該被殺害」，那麼為什麼要等到法院審判之後他才可以被殺？以及，更重要的，就算考慮「程序正義」所以法院的審判不可或缺，那麼，在法院判決他「應該被殺害」之後，是不是任何人都可以「執行死刑」呢？
『假如一位公民冒充頂替行刑者，在刑場上殺害了這個人，在實質意義上，是否僅相當於觸犯我國刑法第一五八條第一項之冒充公務員罪，而沒有觸犯殺人罪？所有刑法理論大概都會跟你說，這種情況下，這位殺死死囚的公民還是觸犯殺人罪，不過此處的分析正是想指出其中的矛盾不一致，甚至偽善。因為既然這個人都已經被認定「該死」，那前述案件涉及的，僅是公權力被冒用，而不涉及殺人罪。』
不過相較於顏厥安的疑問（如果他應該被殺，是我也可以殺他？）我更想要把這個問題的「關注點」倒過來：不是我可不可以殺他，而是如果他應該被殺，也確實被國家殺死了，這算不算是，我殺了他？
小豬，我不知道，我真的不知道。
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