｜第05話｜犯罪檢驗流程｜行為（二）

今天所要講的「危險性判斷」仍然是在客觀不法構成要件的架構下面，在區分一個可能成立犯罪的行為是「作為」還是「不作為」後，就會在往後檢驗行為危險性的有無。

行為在抽象上有往下發展成犯罪結果的可能，都會是危險的行為。危險性判定是在處理什麼樣的行為是有可能成為刑法上的犯罪行為，在學說上在認定行為的危險性有：

（一）作為的危險性是一種蓋然率的問題，當一個作為的行為發生犯罪結果的蓋然率高時，就會被認為是危險性的行為。

（二）另一種學說是以「社會觀察的角度」去看待危險性的有無，像是一般日常生活行為（開車、泡茶、出遊），就不會被認為是危險性的行為。

（三）在看完兩種學說後，你會認為哪一種學說對於篩選「危險性」來說比較能夠理解呢？本文是認為以蓋然性高低來判斷危險性較為合乎理性思考上對於後續檢討的合理性，但後說也有其體系，我們可以留到專論時補充。

（四）結論：

作為分為「以抽象有否危險性作為論斷的基礎」及「以社會觀察上有無不容許的風險作為論斷基礎」，接下來，我們會按第一種學說推進下去！

當以不作為的方式達成犯罪結果時，其中必有一個「作為的義務」，也就是說在法律有規定你在某個時刻、狀態，負有一定防止結果發生的作為義務，如果你能做卻沒有做，此時，就必須負起刑事責任。例如一位媽媽在照顧小嬰兒時，明明就發現小嬰兒趴睡，卻沒有將小嬰兒翻過身來，任其缺氧窒息而死亡，這位媽媽就是以不作為的方式達到了殺人的犯罪結果。

（一）在危險性的判斷上，當一個人被社會期待應該在某個時點、狀態做些什麼，卻沒有做，此不作為就會被認定為刑法上重要的行為。

（二）在【刑法第15條】規定：「I.對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。II.因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」即是對於「不作為犯」的規定。

（三）「法律上有防止之義務」，指的就是作為義務。而會被社會期待或被信賴的事實狀態就稱為「保證人地位」，由於「期待」的觀念太過抽象，也沒有明確的看法，所以在適用上是以個案累積的方式，列舉在特定的狀態下，認定行為人有作為義務。

（四）目前通說所承認的保證人地位有七種，分別舉例如下：

1. 法令上的規定

例如【道路交通管理條例第62條】的規定中明訂肇事者對於傷患有救助的義務，則此時若肇事者沒有對於傷患實行救助行為（不作為），就違反其保證人地位，當傷患