陳昭如 法學緒論 110-1期末考

一、簡答題請以30至50個回答問題

（一）簡要評論下四段敘述。如該敘有錯（部分或全部錯誤），請指出錯誤之由；如無誤（部分或全部無誤），則請闡述正確敘述的意義。（請註明題號，毋需抄題）

1. 「不確定的法律概念」是一種違反明確性原則的法律概念。從法文義、立法目整體關聯觀之，這種概念的意義不易理解，而且人們無法預見自己所為的行為是否屬於被規範的對象，因此是一種被禁止使用的法律概念（5%）
2. 政教分離的宗教中立原則乃指政府不得禁止、也不得支持特定宗教，因此國家不得以法律規範宗教，否則就可能違反宗中立原則。同樣地，道德也應與法律分離，國家不得用法律實施特定的道德觀、也不應是否符合特定的道德觀來決定法律否有效。（5%）
3. 羅爾斯的正義論並重自由與平等，他所提出「正義即公平」（justice as fairness）的看法源自於社會主義對經濟不平等的關切，認為資本主義的自由市場弊病源自於欠缺政府介入管制，因此主張正義兩大原則：第一原則每個人皆平等享有基本自由）和第二原則社會經濟不平等必須透過政府管制來矯正）。（5%）
4. 法律與社會的「鏡像論』是指不同型態的社會有不同型態的法律，法律像鏡子般反映了社這種看法符合自然法論，因為自然法論主張法是政治權力的產物，不同社會的政治權力結構就相應產生不同型態的法律。（5%）

（二）簡要說明並比較以下的概念或制度（請抄寫題目）

1. 法規命令與行政規則（5%）
2. 時效與實效（efficacy）（5%）
3. 擬制與準用（5%）
4. 普通法系與大陸法系（5%）

二、申論題（請註明題號，無抄題）

（一）

一些國家的Covid疫情管制措施引發法律爭議，例如強制施打疫苗政策。疫情極為嚴重的某國，已累計有六千萬人確診、八十三萬人死亡。即便該國的免費疫苗供應非常充裕，現在每日仍有幾十萬人確診、一千多人死亡，且確診與死亡人數持續攀升，而確診與重症死亡者大多未施打疫苗。

該國的職業安全健康法（以下簡稱職安法）規定，管理職安全與健康的行政部門（以下簡稱職安部）可以在發生職場安全的緊急危難時採相應的措施。為了遏止疫情繼續惡化，職安部下令要求百人以上規模的私人企業強制員工施打疫苗，但該政策也設有例外，允許企業員工在符合嚴格的特定條件下以篩檢和戴口罩取代施打疫苗。一個私人企業提起訴訟挑戰該命令，主張職安部無權作此決定。在該國的最高法院開庭時，A、B兩位大法官分别提出如下的看法。（註：該大法官的產生方式與我國相同）

A大法官：「是否強制施打疫苗」是一個必在公衛與經濟之間尋求平衡問題，這問題該由專家組成的機構還是由法院決定？透過國會制定職安法授權、由專家組的職安部所做成的決定具有政治上的可責性（political accountability），因他們有專業、有法律授權，而且總統將為此決定負責，人們如果不喜歡該政策，下次投票就不會支持該總統總統或其所屬政黨。相反地，法院不是透過選舉產生、不具備政治上的可問責性，也不具備傳染病專業。為什麼要法院來決定呢？

B大法官：確實，專家組成的機構比會更具相關專業，行政部門也比國會能更迅速地回應問題。但是，當國會在1970年決議設立職安部時，他們並沒想到有Covid這種情況，當時最接近的狀況是1918年的西班牙大流感（Spanish flu），不是現在的Covid，這對當年的國會是不可想像的，職安法沒有明文規定可以做這麼大規模的管制，政府也從未有過這樣的措施。因此，如果要做這種規模的管制，至少應該由國會立法來決定，而不是由行政部門來做。如果法院不介人干預政府違法的行為，還有誰能遏止政府違法呢？

請依據前述資訊回答以下問題。勿簡答，請說明理由：

1. 請說明司法積極主義與司法極主義的定義，並討論A與B大法官的立場較靥於何者、你較支持何者？（15%）
2. 依據你的看法，在決定系爭命令是否合法時，法院應該如何處理事實與規的關係？（10%）

（二）承前題，相較於該國，我國中央流行疫情指揮中心於2021年12月8日發布命令表示，為因應國際疫情持續嚴峻且考量疫苗充足狀況，自2022年1月1日起，中央各部會及地方政府權管場所場域之工作人員及從業人員，屬於維持醫療及防疫量能者、高接觸風險工作者、維持國家安全社會機能正常運作者以及矯正機關、殯葬場所工作人員等，必須完整接種疫苗，但（1）曾診者暫免施打；（2）獲得醫師評估證明者免施打，唯須每週自費篩檢。

請問：

1. 你認為該命令是否符合我國如下的法律規定？（回答時請一併說明《傳染病防治法》和《嚴重特殊傳染性肺炎防治及舒困振興特別例》的關係，以及你所使用的法學方法）你對這些規定有何看法？（15%）
2. 如果有應施打疫苗但不符合例外規定的工做人想尋求法律救、挑戰該命令前述某國A、B大法官的論點與方法是否有比較法的參考價值？為什麼？（10%）
3. 請由階級、種族／族群與性別這三種觀點挑選其一，說明以該觀點思考該強制疫苗政策的方法（例如，你會如何使用女性主義法學的方法來思考？）。亦得以交織性觀點來進行討論。10%）

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《傳染病防治法》

第七條  主管機關實施各項調查及有效預防措施，以防止傳染病發生；傳染病已發生或流行時，應儘速控制，防止其蔓延。

第二十八條  主管機關規定之各項預防接種務、因疫情防治實施之特定疫苗管理、使用及接種措施，得由受過訓練且經認可之護理人員施行之，不受醫師法第二十八條、藥事法第三十七條及藥師法第二十四條規定之限制。

第三十六條  民眾於傳染病發生或有發生之虞時，應配合接受主管機關之檢查、治療、預防接種或其他防疫、檢疫措施。

前項預防接種施行之條件、限制與前條預防接種紀錄檢查、補行接種及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。

《嚴重特殊傳染性肺炎防治及舒因振興特別條例》

第七條 中央流行疫情中心指揮官為防治控制疫情需要，得實施必要之應變處置或措施。