【商務契約主題分享】01、常見的廢物條文

粉專：四葉有魚-余宗鳴律師

Line @：@lawyeryu727

什麼是一份好的契約，是個長篇大論，因為那會涉及到許多結合個案的判斷因素，但至少我們可以從一些很多契約都會出現的條文來判斷，這份契約是不是有花心思設計過的。

我們在這個主題分享，會列出許多可能你常見的契約條文，看似很棒很有保障，但只要稍微舉例，就會細思極恐，發現那根本發揮不了效用；在進入到每一個條文的內容之前，我想先分享兩個檢查契約的方式。

第一個，是從抽象到具體 。

也就是當你看到一個條文時，看你能不能想像到這個條文會是在發生什麼事情的時候，會需要使用到他，那如果使用他了，會產生什麼效果、該怎麼執行。

第二個，是從具體到抽象 。

也就是在這樣的契約規範的互動關係中，有什麼事情發生是你會在意的？那當這樣的事情發生時，你在契約中，找得到條文去處理這件事情嗎？

如果找不到，那可能就要增加些內容；找到了，就回到第一個判斷方法，看他處理的結果會是怎樣。

接下來，我們就來分享五個你常見的條文吧！

一、我很廢因為有我沒我都一樣

「若有違約，違約者應負損害賠償責任」

來分享，第一個條文，我想一定很多人都見過的「若有違約，違約者應負損害賠償責任」；這到底廢在哪？違約賠償不是天經地義的事情嗎？

我們用簡單生活化一點的例子，有人犯錯時，你會直接叫他賠錢嗎？還是要看犯的是什麼錯，看是不是有機會改正、或是看有沒有影響本來要做的事情？

再來，如果你對我做了件錯事，我叫你賠錢，你下句會問什麼？「賠多少」對吧？對於一件事情，要付出多少成本，會影響很多要做或不做的決策。

可能今天我不認為我一定錯，但因為賠的金額比起爭執對錯的金額還少，所以我就承認、避免後續麻煩；但也可能因為賠償的金額事先知道非常多，所以會嚇阻人不要去犯錯。

而本來的這個條文，對於賠償金額到底要如何計算，假設是沒有額外的計算方式，那麼在許多時候，對於被違約的一方來說，會因為對於金額的極高度不確定性、有時甚至光計算金額就會耗費很多時間，而放棄請求。

最後，就算沒有這個條文，民法當中也有債務不履行相關的條文可以援用，不會因為少了這個空泛的條文，被違約的一方就毫無請求依據。

二、管很大等於什麼都管不到

「一方若有違法情事或影響善良風俗社會秩序者，另外一方得終止合作並請求損害賠償」

再來，第二個條文，應該也很常見「一方若有違法情事或影響善良風俗社會秩序者，另外一方得終止合作並請求損害賠償」；後段的要如何終止合作跟計算損害賠償，是一個課題，但前段的問題也非常大。

請問，變換車道沒打方向燈是不是違法？是呀，違反 #道路交通管理處罰條例，那這個違法跟你的契約履行有關係嗎？

先別急著回答「沒關係」，假如今天你是委託一個網紅來做行車用品或是交通議題來做行銷推廣代言站台，可能他有這件事情就會影響很大，對吧？

我們先有一個很基本的觀念，契約的違約條款並不是契約的主要目的，而是要讓契約當事人會因為違約條款、對於某些事情的做與不做有所注意，來把合約好好履行完，對吧？

所以，上面這個常見的條文，第一個是涵蓋範圍過廣，使得有意終止合約的一方可以找到許多理由來中止合約；第二個，是這樣的條文沒有辦法到達到提醒、警示、促進履約的效果。

三、寫了不會真的比較有誠意跟比較好談

「若遇有履約爭議時，雙方應本於合作誠意態度，先行協商」

有時候，在合作開始前，合作的不同方可能想說到時候如果有什麼事情起爭執了，大家先坐下來好好談，所以就會放上這樣的條文「若遇有履約爭議時，雙方應本於合作誠意態度，先行協商」。

概念很好，不過，什麼是先行協商？我傳訊息要你賠我 2 億美金，你跟我說叫我去當消波塊就賠我，算協商過、協商失敗了嗎？

我傳個訊息，跟我準備好資料、列好協商內容說明，結果都是「條文上相同的協商」嗎？還是可以有什麼更有利於、認真來協商的人？

四、薛丁格的得與不得

「雙方就本約履行、變更、修正或補充事宜，得以書面方式為之」

其實會寫到這一條的，可能算有些契約不只是實體效力規定、也要包含程序應行規定的概念，但真的沒想過一些用字遣詞造成贅文「雙方就本約履行、變更、修正或補充事宜，得以書面方式為之」。

好，為了要讓契約的履行、變更、修正或補充了什麼有所參考，所以規定用書面方式來進行，聽起來很合理對吧？但問題是，這個條文用了「得」，換句話說，他像是准許可以用書面、也沒有說不能用其他的方式，例如口頭。

阿這樣到底在約定什麼的啦？

那我進一步提個問題，給大家思考看看，如果改成「應以書面方式為之」，那這樣就夠了嗎？

五、信口開河的保密

「對於一方所提供之機密資訊，另一方應負保密義務」

我想循著前面的介紹，應該對於條文有無意義的判讀，大家都越來越有概念了，對吧？那我們帶著前面的概念，來看這條也很常見的條文「對於一方所提供之機密資訊，另一方應負保密義務」。

在很多商務合作中，確實會有許多機密、不可對外公開的資訊，為了試探、測試、促進討論跟合作所必須，來做交換提供，也自然要有保密條款；可是像上面這樣的保密條款，相信你們也很簡單就可以看到幾個問題：

1.對於機密資訊的定義跟範圍

2.應負擔保密義務之人的範圍

3.有沒有其他在過程中促進保密義務的方法

4.違反保密義務後，違反一方有沒有什麼協助的方法跟義務

你的合約是不是最適合你的，需要很多個案狀況的討論，但至少各位可以對著上面的幾個條文，看看自己一些比較重要的合約當中，是不是有類似的條款存在？