勞工可否以事後請特休假方式，補回原本曠職之時間？▌洪宗暉律師

▲勞工可否以事後請特休假方式，補回原本曠職之時間？

■相關案例：

海綿寶寶與好友派大星吵架後，氣得出國散心1週轉換心情，但臨走前因心煩意亂不小心忘記向雇主蟹老闆請假，海綿寶寶本以為蟹老闆會念在他是餐廳多年老員工的身分扣薪了事，沒想到蟹老闆卻不念舊情，而依勞動基準法第12條第1項第6款規定將海綿寶寶解僱[1]。

海綿寶報不服，遂依餐廳同事章魚哥的建議，向蟹老闆表示以「請特休假7日[2]」方式補回曠職的7日，進而主張蟹老闆的解僱不合法，但蟹老闆不為所動，堅持自己解僱海綿寶寶合法。

■試 問 ： 海 綿 寶 寶 及 蟹 老 闆 何 者 之 主 張 較 為 有 理？

＊小提醒：
本文係依據當時有效之法律與相關實務見解做成，但因法律可能增刪修減，實務見解亦有可能改變或不再適用，且各個案件事實存有差異，如您有相關的法律問題，建議仍應依據各案具體事實，進行專業諮詢。

▇ 法律小觀點：

前述案例的最大爭議點在於，勞工得否在「事後」而非「事前」排定特別休假？

從勞動基準法第38條第2項規定的文義上來看，似乎並未將勞工特別休假排定權限縮於「事前」行使，而有解釋為勞工得在「事後」排定特別休假之空間存在。

但若採取前述肯定見解，雇主也會時刻擔憂其勞工是否突然不出勤，而增加資方營運困難，並危及勞資關係和諧。

▇ 我國民事法院普遍採取否定見解

對於上開問題，我國民事法院普遍採取否定見解，認為倘容認勞工得於任意期間補請假，曠職之情況豈非難以成立，有礙於雇主對於企業經營之管理。

此有台灣高等法院109年度勞上字第178號判決：
「按勞基法第38條第2項規定：『前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整』、第39條中段規定：『雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給』。是勞工應事先排定特別休假，否則雇主如何與勞工協商調整，或徵得勞工同意而於休假日工作。又被上訴人於108年5月17日至24日間係未請假即未出勤乙節，已如前述，其自無事先排定於該等期間請特別休假之情。

再者，上訴人公司規定員工臨時請特別休假，公司保有核准之權，亦如前述，而被上訴人請假需向社長為之，其就108年5月17日至24日間未請假即未到班一事，得否事後排定特別休假，自亦須經社長之同意…是被上訴人主張其得代表公司同意自己事後請特別休假云云，難認有據。被上訴人主張其事後排定108年5月17日至24日為特別休假日，其未到班係有正當理由云云，不足為取…」意旨可參[1]。

▇ 我國最高行政法院則採限制否定說

但我國最高行政法院則採限制否定說，其以111年度上字第154號判決肯認勞工有權在「事後」排定特別休假，但前提為勞工係出於急迫或突發狀況之事故，事後辦竣請假手續具正當事由者。

相關理由略為：

「觀諸勞動基準法第38條第1項及第2項規定意旨，可知特別休假制度目的在落實勞工休息權，俾能消除工作一定期間後所產生之疲倦，以恢復其勞動力，故賦予勞工只要工作滿一定期間者即得享受有薪休假之權利。是以，勞動基準法第38條規定之特別休假，旨在維護勞工健康權益及人性尊嚴，屬於基本權範疇，具強制性，非屬任意規定，勞工得單方排定其特別休假，雇主無正當理由不得拒絕之。

惟勞工排定特別休假，原則上應預先為之，並於相當期間前通知雇主俾其得以事先因應之，俾兼顧勞雇雙方權益之維護，方符合誠實信用原則。故勞工未到班服勤係出於急迫或突發狀況之事故，事後辦竣請假手續具正當事由者，其事後將該未到班服勤時間排定為特別休假，補辦請假手續者，固非法所不許。

惟勞工無故未完成請假手續，擅自不到班，已違背職業倫理及工作紀律，構成曠職，自無從事後排定為特別休假，而脫免曠職之法律效果。換言之，

勞工事後始將未到班服勤期日排定為特別休假，必須具有正當性，雇主未予同意，始構成違反勞動基準法第38條第2項規定之情事。

承上可知，我國司法實務上對於「勞工是否有權在『事後』而非『事前』排定特別休假」之問題，容有見解不一致之情形存在，但原則上都同意「勞工無故未完成請假手續擅不到班者，已構成曠職，自無從以事後排定特別休假方式，脫免曠職之法律效果」。

▇ 小結

未來勞工朋友們如遭遇急迫或突發狀況、事故未及請假，而連續曠職3日以上，經雇主以勞動基準法第12條第1項第6款規定不經預告予以解僱，但仍有特別休假尚未請休時，即可嘗試援引前述最高行政法院111年度上字第154號判決意旨，以「事後」排定特別休假方式補回原本曠職之時間，盡力保留眼前得來不易之工作機會，而不被開除。

回到本件案例來看，海綿寶寶曠職7日未請假的原因為「心煩意亂出國散心」，依上列各該民事與行政法院判決意旨，應該是很難認為有道理，而可作為「事後」排定特別休假方式之事由的。

▇ 相關註腳

[1] 同院108年度重勞上字第8號判決，以及台灣桃園地方法院110年度勞訴字第29號判決，均持相同意見。

[2] 勞動基準法第12條：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：『一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者』。雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之」。

[3] 勞動基準法第38條：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：『一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止』。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前2項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次1年度實施者，於次1年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任」。

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