沒做卻有事?-強制性交之第一款加重事由

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案例事實:A女因墮胎而心情不佳,得知此事的學長甲,夥同朋友乙,一同前去找A女,並向其恫稱:已墮胎的孩子受有重傷,需要進行儀式。A女聽聞後深感恐懼,遂配合二人,三人一同待在甲之房內,由乙與A女發生性交行為。試問:甲是否成立刑法第222條第1項第1款之加重強制性交?

臺灣高等法院高雄分院 111 年度侵上訴字第 21 號刑事判決:「被告甲...雖未直接與A女發生性交行為,然其配合被告乙共同以嬰靈會危及A女及其家人生命等鬼神迷信之事恫嚇A女,而使被告乙對A女為...性交行為,自屬對A女實施違反其意願方式之行為,其行為已該當刑法第221條第1項所謂「其他違反其意願之方法」之構成要件行為,而為被告乙犯同法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交罪之共同正犯甚明。被告甲之辯護人為其辯稱甲僅構成幫助犯云云,自不可採。被告2人就事實一、三所示二人以上共同犯強制性交犯行,有犯意聯絡及行為分擔,均應論以共同正犯。」

事實上,針對第1款「二人以上共同」違犯強制性交罪,為何要單獨成為加重事由,學理上略有疑義。有論者認為,第1款係所謂「必要共同正犯」之「聚合犯」,故排除成立強制性交罪之共同正犯。然個案涵攝操作上,應當顧及罪刑相當,考量性的獨占性與隱私性,除輪流性交、在場參與強制手段外,應尚包含在場單純觀看者[1],至若涉及行為人根本未在場之單純共同正犯(如共謀、把風等行為之參與),此時應將其理解為刑法第221條之共同正犯。

基此,本案甲與乙具主觀犯意聯絡,並客觀上有行為分擔(即共同以違反A女意願之手段,如案例事實中提及之恫嚇),且加上甲亦於乙為強制性交行為時在場,即便並未有積極證據證明甲確實有強制性交行為,其亦該當加重強制性交罪。須注意,倘若甲僅係事前與乙同謀,或於乙為強制性交時,為把風、接應等行為,此際按學說之見解,不應成立加重強制性交之共同正犯,似應僅成立強制性交罪之共同正犯(筆者認為甚或僅成立該罪之共犯),始與罪責原則無違。



[1] 「…如果個別行為人間沒有主觀犯意之聯絡,只是偶然在行為現場出現,而單純於一旁參看,則因為欠缺共同正犯之主觀要件,並不適合只以客觀上被害人之感受,過度擴大「二人以上」之文義適用。」李聖傑,政大法學評論115期,頁37。至於此一見解是否妥適,筆者認為,本篇文章已盡可能地予以限縮,然將狹義在場未為強制性交,甚至亦無強制手段者,皆納入以加重強制性交罪予以處罰,此一結論仍有待斟酌。


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