《尚未民主轉型而不正義的台灣》

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台灣是在70年代隨世界民主化第三波潮流而被歸類為民主政體的國家，甚至也經過了杭亭頓（S. Huntington）提出的標準「二次輪替考驗」（two-turnover test）：轉型初次選舉的執政團體在此後選舉失利將權力轉移給勝選者，而勝選者又將權力和平轉移給次屆的勝選者。在2000年的總統選舉中國民黨將政權移轉給民進黨，在2008年又移轉給國民黨。甚至，在2016年政權又順利和平移轉至民進黨，達到了第三次的輪替，至此，台灣的民主可稱作穩固。但這只是形式上。

台灣的問題相較於其他民主國家是特殊的，或說，任何一個國家的處境本即特殊，國家之間，家家都有本難念的經，台灣的這本經上寫著的是無數先人的血淚。1947年2月28日發生的大屠殺，3月6日在高雄的彭孟緝引起的高雄大屠殺，3月8日經蔣介石派兵增援至基隆港所致的大屠殺，以及隨之而來開啟的40年戒嚴期間，在此之間台灣的菁英被濫捕濫殺，諸如畫家陳澄波、金融家陳炘、律師李瑞漢、李瑞峰兄弟與林連宗、湯德章、檢察官王育霖、法官吳鴻麒、哲學學者林茂生、醫師張七郎與其子張宗仁、張果仁與潘木枝。而這些只是冰山一角，曾走訪白色恐怖景美紀念園區，這裡前先為台灣警備總司令部景美看守所，看押的是政治犯與重刑犯還有軍法犯人，而在那裡有著刻著受難者姓名的碑石，每一個名字都是一個生命，而那瞬間撞擊觀念的民族記憶讓我震懾。曾有白色恐怖受難者陳新吉，其創作之舞台劇《馬鞍藤的春天》正是講述一位政治犯在台灣的白色恐怖時期所遭受的待遇，而那樣的敘事是對於具有同樣民族認同的台灣人所難以不動容的。

於此應先定性何謂轉型正義，聯合國安理會在<在衝突與後衝突社會的法治與轉型正義>報告中提出：「在本報告中“轉型正義”的概念包含有關於社會嘗試漸漸地去接受大規模過往虐待的遺緒的完整範圍程序與機制，為確保可責性，服膺正義與達成和解。」；研究轉型正義學者 Ruti G. Teitel 在<Transitional Justice Genealogy>提出：「轉型正義可被定義為關聯於政治變遷的正義概念，被面對過往壓迫性政權的錯型之法律回應所形塑。」在波蘭與東德或是先前非民主國家都進行了轉型正義的工程，例如賠償被害人、歸責加害人、訂立除垢法（Lustration Law）或是揭露機密檔案發掘真相等等。由此我們可以知道，所謂的轉型正義的意義在於：轉型至民主政體時，對過往不義進行咎責的行動。而正義的概念可從司法中尋得，就像是在刑事審判上對於錯行的裁判正在於就其不法行為予以懲處，轉型正義的情況正是在更大的背景下，也就是以在政體之上存在的更高道德價值—正義，來審度過往即便在具有合法性國家行為下的惡行。在二戰後，世界發現法實證主義（legal positivism）作為法律的最終依據將會導致邪惡的發生，因為這將統治者的意志被合法化而被踐行，即便是屠殺、人種清洗。就連原先為法實證主義者的德國法學者賴特布魯赫（Gustav Radbruch）也在二戰後轉向，提出了著名的賴特布魯赫公式：法律原則有效，僅在極端不正義讓人難忍且立法者有意違反正義而使法的本性喪失時則無效。

而在威權時期的惡行卻通常都是通過實證法所為，根據促轉主委楊翠於109年10月26日之<促進轉型正義委員會有關司法機關落實轉型正義專題報告>，至109年10月23日止已依《促進轉型正義條例》（下稱《促轉條例》）第6條第3項公告撤銷5861人，其中有158人係違反修正前《刑法》第100條（即：「意圖破壞國體、竊據國土，或以非法之方法變更國憲、顛覆政府，而著手實行者，處七年以上有期徒刑；首謀者處無期徒刑。預備或陰謀犯前項之罪者，處六月以上、五年以下有期徒刑。」其違反法明確性原則，犯罪行為「著手」意義不明，使得統治者得將任何人以此定罪遂行政治肅清），其餘者多為軍事審判，多是違反《懲治叛亂條例》及《戡亂時期檢肅匪諜條例》，斯時之司法不法係以高度仰賴自白且不當取證、訴訟權欠缺以及揣摩蔣中正意思為判決、違反刑法根本原則（不溯及既往、類推適用）。

我國在第三次政權輪替時，開啟了轉型正義的工程，所訂定的《促轉條例》係為促進轉型正義及落實自由民主憲政秩序而設，主要工作是：開放政治檔案、清除威權象徵、保存不義遺址、平復司法不法、還原歷史真相，並促進社會和解、不當黨產之處理及運用及其他。然而，我國屢遭阻撓其中一個緣由正在於過往威權政黨在民主化的過程中因快速妥協，故至今仍有高度競爭力，而這與228事件後國民黨分權予地方獲取支持，且冷戰時期與非共產國家對立與黨綱領所信奉的三民主義而需自由民主作為門面所致。（參考 吳乃德，台灣民主化的特徵，頁227-229、231，文化研究，第18期，2014春）然因此故，至今仍有民眾認為台灣的民主化是蔣經國的恩德，卻忽視了當時的國際政治中，美國的外交政策自卡特政府後轉向人權外交並以此作為軍售考量，同時，國內在1977年中壢事件、1979年美麗島事件、1980年林家血案（發生於2月28日，其60歲母中13刀而死，二女遭背刺而死，大女兒被刺6刀倖存）、1981年陳文成命案、1984年江南案等事件的催生與民主運動的推動下，內外政治壓力使得鎮壓或會引發革命，在前先地方累積的勢力使得威權政黨有信心在轉型後仍得存生而順利走向民主政體。但也在和平民主轉型的歷程中，使得我國人民對於權利、民主、自由等政治概念不具有實心地理解，同時還在自由獲取後喪失的安全感而需為自身行為擔責，以及經過戰後重建經濟暴衝的緩解後，而患上了「威權懷舊症」（authoritarian nostalgia）。

在威權時期，如同鄂蘭在耶路撒冷就艾希曼的審判所進行的報導所指出的納粹主義的可怕之處不僅是平庸之惡，同時也引起的是全歐洲的道德淪喪，而這在我國也是相同的，除了不經反思地奉公守法作為殺人口實之外，依照《戡亂時期檢肅匪諜條例》第14條第2項訂定之《戡亂時期檢肅匪諜給獎辦法》其中規定告密檢舉人破獲匪諜等情形給予動輒百萬之獎金或就沒收之財產抽有百分之十至二十被沒收財產之獎金，這就是國民黨的國富論及據此所引起的發大財敗行肇端。

解嚴是個「時刻」，但民主化是「時期」，在1989年鄭南榕因追求百分百言論自由自焚而死，1992年刑法一百運動成功修訂原先糾肅政治犯之條文，相較於70前的民主運動仍以大中國思想為基底（例如雷震等人所辦之《自由中國》報刊），在80後至今都是在追尋民主的同時建構國族，而這是種價值共享的情感凝聚，對於「台灣人」的族群而言所特有的歷史敘事並不同於五千年中華敘事，在1895年清朝割據台灣予日本國時，島民的歷史進程已與亞洲地區的「中國」有所區別，分道揚鑣。

如今，國共內戰勝者的共產黨承繼了中華的道法統，原先的敗亡政權退居成為政黨卻仍以中華民國之框架寄生於台灣，並在前先的威權時期成功透過教育方式養成的中華人民作為支持者，使得台灣的民主化仍然在途。尤其轉型正義的工程至今雖有被害者，但加害者之位仍然空缺。在貫徹正義的刑事法庭上，被害人本即無足輕重，僅因近年的復歸思想（rehabilitation）使得修復式正義以及被害人參與訴訟成為程序的一環，然而在合法/非法—對/錯的審判上，主體仍應以被告—罪犯為據。然而，荒謬之處正在於，台灣歷史的法庭上被告的位置卻是空缺。又，在正義作為人類之間具有普遍性的道德價值之下，國家自身所彰顯的規則性已無正義之價值，則何以得據此作為審判國民之準據？尤其，原先打著反共旗幟的威權政黨國民黨退居於競爭政黨後，卻成為親共派，這其實也是滑稽之處，宣稱具有中國國格的兩者，一者以共產為綱領卻早在1978改開就不再是真正共產，馬克思主義的無產階級專政過渡成為永恆；拿著三民主義作為令旗的國民黨，卻在2008年後越趨向專制的中國。人前人後、表裡不一，似乎成為「中國人」的特質。

除了前述立法之外，我國也在大法官釋字第793號中宣告《政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例》與憲法合致，以使過往不當取得之黨產亦在正義中公平的要求下剝除不應享有該財產者之利益；在文化上也有如《返校》遊戲與電影、影集之製作，使生活在這塊土地上的人民能被賦予應有的歷史記憶。而正是在這樣的能量推動下，台灣才能有今天未完成的民主轉型正義，也才可能在將來有完成的民主轉型正義，也是在這樣的過程中，台灣作為民族才能誕生。