113 警特 刑法解題(第二題)

甲下班後發覺放在公司樓下的腳踏車遭竊，心中氣憤不已。在步行回家途中，突然看到自己的腳踏車就停在路邊超商騎樓下。甲趨前確認該腳踏車為自己失竊之車後，想把腳踏車牽走，卻發現腳踏車被人上鎖。甲在超商旁五金行購買一螺絲起子，隨即以螺絲起子用強力方式把鎖撬開。破壞鎖後，甲正想騎上腳踏車回家，有一便服刑警全程目睹甲的行為，上前出示身分，請甲一起至警局配合犯罪調查。試問甲的行為依刑法如何評價？

難度：3顆星(滿分5顆)

難度3顆星理由：

1. 考驗學生是否能熟練操作正當防衛(略難)
2. 取回自己物品是否具不法所有意圖(算基本題)
3. 容易漏掉螺絲起子該當凶器的討論

主要爭點：正當防衛時點、取回自己物品是否具不法所有意圖

為了節省各位的閱讀時間，以下擬答比較無爭議的部分就只列大綱不詳述。當然在真正作答時要完整寫出來喔!

基礎解答大綱參考：

(一) 甲撬鎖行為，成立354毀損罪

1.構成要件該當(略)

2.財產犯罪之正當防衛時點

(1)通說認為，雖然在狀態犯之情形，一旦造成法定違法狀態即屬既遂，惟於財產犯罪之類型，行為人行竊或行搶之際，並未建立對該財物的穩固持有狀態，財物所有權人仍能主張正當防衛。

3.準此，甲破壞鎖行為係為了恢復對腳踏車之支配，惟甲係於下班後始發覺腳踏車遭竊，竊盜之行為人已對系爭腳踏車建立穩固持有，非「現在」不法情狀，不得主張正當防衛。

4.違法有責，成立本罪。

(二)甲欲騎走腳踏車行為，不成立321竊盜未遂罪

1. 甲持之螺絲起子於客觀上足以對人之生命身體法益造成侵害之風險，該當本罪「攜帶凶器犯之」加重條件。
2. 客觀上，甲正想騎腳踏車之際即被刑警帶回，未破壞原持有，不該當既遂，惟本罪有處罰未遂之規定。
3. 主觀上，甲有竊盜故意，惟系爭腳踏車為甲所有，甲取回其腳踏車之行為具合法權源，不具不法所有意圖，故不成立本罪。

進階作答寫法：

可以討論320保護法益係持有還所有，牽涉到甲行為會在客觀或是主觀構成要件擋掉。

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