區塊鏈與虛擬貨幣法律專題(十三)

中銀律師事務所 吳筱涵合夥律師

走在新型融資方式，也就是首次貸幣發行（Initial Coin Offering, 以下簡稱ICO）的熱潮上，有幸與許多ICO初創的業者研擬相關的法律風險，在洽談的過程中，最常見的迷思是：當進行ICO之法律主體，亦即公司於法律環境相對自由的境外設立完成，所發行代幣(token)之白皮書撰寫完畢，針對欲購買代幣之投資者間成立之認購契約擬定後，這樣是不是就可以免除大半的法律風險，而得以順利進行虛擬貨幣的募集。其實不然，因為ICO牽涉極其複雜的法律技術，其風險亦可能在ICO的各個過程中浮現，並不是說上述的前置作業完成後，業者即可高枕無憂地經營業務。以下本文將針對ICO過程中，除了法律文件，例如契約、白皮書的安排外，另著重於「行為」的探討，點出在ICO過程中，業者仍可能遇到的法律風險。

在認購契約的安排上，很多業者認為只要在其代幣認購契約設定許多免責條款以切割責任，這樣就能有效降低法律風險。在這裡要考慮的是，目前各國政府對於ICO的態度不一，有的採全面禁止，例如中國直接將ICO定性為未經批准而非法公開融資之行為[1]；有的則是採個案處理的方式，例如美國證券交易委員會即認為如果ICO涉及的標的被認定為是證券，則將落入聯邦證券交易法之監管範圍[2]，我國目前的政策方針亦採取個案認定。因此為控制法律風險而在認購契約上限縮認購者資格，例如在認購契約中限制中國人購買該代幣，避免落入中國認定ICO為非法融資之法律風險中，但是除了此條款之設定外，也要另外建構確認認購者身分（KYC）之程序，避免被排除者利用人頭冒名認購，而增加非必要之法律風險。

認購者通常是藉由代幣的白皮書獲得資訊，因此白皮書的撰寫上，除了資訊的正確性與真實性外，最重要者為進行該發行代幣之性質與商業模式的法律風險判斷。如上所述，在許多國家中，若代幣被認定為證券，則有違反證券交易法之法律風險，故建議在白皮書中應附注專業之法律意見書，確認該代幣為非證券型代幣。在商業模式方面，以台灣為例，如代幣的商業模式涉及多層次傳銷，則應遵循多層次傳銷管理法之報備要求，亦應避免落入設有刑責之銀行法第29條關於非法吸金的規定；如代幣涉及消費實用性之代幣，則亦須注意商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項、電子支付機構管理條例、電子票證發行管理條例等相關法令。

而為什麼本文會以「行為」為核心探討ICO的法律風險呢？如果將公司設立於對公司法人設立較為開放，法律監管密度較低的境外，例如開曼群島、新加坡，或者薩摩亞，這樣子操作ICO是否也能夠有較低的法律風險呢？其實「境外」公司在法律上僅是在設立的規費以及稅務的安排上得以較低的成本進行經營，雖主體不受台灣政府管轄，惟若此境外公司要在台灣進行募集或在募集後製作憑證或其他文書給台灣人民的行為，仍有受到台灣證券交易法關於證券的認定，以及違反該法之可能性。

另外在商業模式的種種行為中，ICO可能係面向全世界募集虛擬貨幣以經營事業的行為，若於不同的國家進行公募及私募，則該募集之行為應符合當地之法規要求。以台灣為例，如該虛擬代幣之性質被認定為是有價證券，則無論募集與私募行為，都應遵循證券交易法關於有價證券募集之規範。如行銷模式涉及詐欺等刑事責任，則須注意刑法上司法管轄權關於行為地與結果地之規定[3]，若商業模式係以網路進行，如網路伺服器主機設置於我國境內，而行為涉嫌犯罪，則因為該伺服器主機位於我國境內，依據上述規定，行為地於我國境內而有我國刑法之適用。另依據我國刑法加重詐欺罪之規定[4]，該罪於我國領域外亦有適用，此點須特別注意。

綜上所述，科技的發展使商業行為得以輕易跨過國界，ICO就是一個面向全世界的募資行為，牽涉極其複雜的法律風險。我們可以藉由上述知道，除了在法律文件的安排外，無論是以法人為主體之法律行為，或者以商業團隊於世界各地進行的行銷行為、募集行為，皆有可能落入不同國家的不同法規之管轄範圍內，此時若單以法人主體的設定、白皮書與契約等安排則略嫌不足，如何在各個行為間建立內控制度以避免法律風險，是每個ICO業者皆須面對的課題，避免落入ICO的法律誤區。

[1] 中國人民銀行 中央網信辦 工業和資訊化部 工商總局 銀監會 證監會 保監會

關於防範代幣發行融資風險的公告，http://www.miit.gov.cn/n1146290/n4388791/c5781140/content.html，最後瀏覽日期：2018/09/16。

[2] 美國證券交易委員會，https://www.sec.gov/ICO，最後瀏覽日期：2018/09/16。

[3] 刑法第4條：「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。」

[4] 刑法第339-4條：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期

徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。前項之未遂犯罰之。」刑法第5條：「本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者，適用之：十一、第339-4條之加重詐欺罪。」