水下文資判釋課堂筆記02－論《水下文化資產保存法》與《文化資產保存法》之異同（上）
＃水下文資法共出現21次中華民國 ＃人為破壞之文化景觀_新屋蚵間石滬群可否依水下法列冊並裁罰？ ＃水下法與文資法之競合
前言
《水下文化資產保存法》（下稱《水下法》）於2015年公布施行，今年正逢十週年，是時候檢視該法規之執行情形與改進之處。
首先，簡單介紹《水下法》：
1.何謂水下文資？指以全部或一部且週期性或連續性位於水下，具有歷史、文化、考古、藝術或科學等價值，並與人類生活有關之下列資產（第三條）。
2.何為普查之主責單位？主管機關應進行水下文資之普查（第五條，目前尚未完成普查）。
3.水下文資之完整資料如何取得？主管機關應以適當方式公開之（第六條，惟主管機關文化部尚未於「水下文化資產資訊網」公開調查、研究、發掘、保存及修復之完整資料）。
4.何為水下文資審議會之審議事項？（1）以水下文資為標的「活動」之申請。（2）就其他非以水下文資為標的之活動與其他目的事業主管機關間之「協調」管理事項。（3）水下文資之「列冊」與管理。（4）水下文資「保護區」之劃設。（5）「其他」有關水下文資保存之重大事項。
5.何謂以水下文資為標的之活動（積極）？指出於保存、保護、管理、研究或教育之目的，以水下文資為主要標的，所進行之實地調查、研究、發掘及其他可能干擾或破壞水下文化資產之行為（第三條）。屬正式水下考古活動，人員資格較嚴格。
6.何為水下文資之消極活動：應進行環境影響評估之開發行為，或政府機關（構）與公營事業機構於策定或核定涉及水域之開發、利用計畫前，應先行調查所涉水域有無水下文化資產或疑似水下文化資產（第九條，參考環評法）。屬水下考古活動之前的預先活動，以儀器調查為主，人員資格較寬鬆。
7.可否依民法或打撈法主張一定比例之報酬？水下文資法不適用民法、打撈法、海商法、海事法（第十四條）。
8.何謂水下文資之保存原則？水下文資應以「現地保存」為原則。現地保存得以列冊管理、劃設保護區或其他適當保存方式為之（第二十七條）。
9.水下文資保護區內禁止為下列行為：（1）打撈水下文資。（2）使用爆炸物。（3）從事拖網、下錨。（4）探勘或採集礦物。（5）鋪設電纜、管道、設施或結構。（6）排洩廢（污）水、油、廢棄物或有害物質。（7）開挖、濬深航道及施作海洋工程。（8）潛水。（9）其他經主管機關公告禁止之行為（第三十一條，我國目前尚無劃設保護區，怕影響民眾權利）。
10.發掘出水之條件：（1）涉及我國之國家歷史定位或認同。（2）欠缺該水下文化資產會影響人類歷史解釋之完整。（3）具重大商業交易價值，非發掘出水不足以保護。（4）為進行水下文資調查研究之必要。（5）因情況急迫或其存在環境變更，致非發掘出水不足以保存、保護或管理。（6）其他經主管機關認定有發掘出水必要之情形（第三十四條）。
11.何謂水下文資列冊管理、劃設保護區外之其他保存方式？包括主管機關依該水下文資材質、其與周遭狀況、人為及自然干擾因素等，設置下列適當防護物，並實施監測：（1）覆蓋沙包或地工織物。（2）架設防護網、掩體或固定設施。（3）自然沙土沉積。（4）設置障礙物。（5）裝置人工海（水）草。（6）其他保存、保護及管理之預防性或搶救性措施（細則第十二條）。
12.水下文資教育如何推廣？直轄市、縣（市）政府應依《國家水下文資保存教育綱領》及《國家水下文資保存教育行動方案》，參酌地方特性，訂定直轄市、縣（市）《水下文資保存教育行動方案》，報主管機關備查（《水下文化資產保存教育推廣鼓勵辦法》第四條，目前中央尚未訂定國家水下文資保存教育之綱領與行動方案）。
一、《水下法》之脈絡
《水下法》之立法係參考1982年聯合國《海洋公約》與2009年生效之聯合國《水下文化資產保護公約》（2001年通過，下稱《水下公約》）。並敘明於《水下法》之立法目的「尊重聯合國保護水下文化資產公約與國際相關協議之精神」（第一條）。
《海洋公約》之目的為「海洋建立一種法律秩序，以便利國際交通和促進海洋的和平用途，海洋資源的公平而有效的利用，海洋生物資源的養護以及研究、保護和保全海洋環境（序言）。」《水下公約》之目的則為「確保和加強對水下文資的保護（第二條）。」《水下法》除尊重《海洋公約》與《水下公約》之精神外，其目的還包括「保存、保護及管理水下文化資產，建構國民與歷史之聯繫，發揚海洋國家之特質（第一條）。」
由此可知，《海洋公約》的保護主體是「海洋」（包含資源與生物），《水下公約》及《水下法》之保護主體則是「水下文資」。兩者之關係為，海洋包含水下文資，然而，水下文資並不只限於海洋，還包括及陸域內自然形成水域、人工湖庫及運河下之水體、水底及其底土（細則第二條）。
《水下法》立法時除參考《海洋公約》與《水下公約》外，亦參考了《文化資產保存法》（下稱《文資法》）、《環境影響評估法》（下稱《環評法》）及《都市計畫法》（下稱《都計法》）。
《文資法》體現於《水下法》第九條之水下文資之活動：「進行環評之開法行為，......，應先行調查所涉水域有無水下文化資產或疑似水下文化資產。」該「先行調查」係參考《文資法》第三十五條及第五十八條規定：「政府機關策定重大營建工程計畫，不得妨礙古蹟、歷史建築、紀念建築及聚落建築群之保存及維護，並『應先調查』工程地區有無古蹟、歷史建築、紀念建築及聚落建築群或具古蹟、歷史建築、紀念建築及聚落建築群價值之建造物。」「政府機關策定重大營建工程計畫時，不得妨礙考古遺址之保存及維護，並『應先調查』工程地區有無考古遺址、列冊考古遺址或疑似考古遺址」
《環評法》體現於《水下法》相關之《水域開發利用前水下文化資產調查及處理辦法》第六條第三項規定調查計畫之地理範圍：「包括開發、利用所涵蓋區域及其周緣向外延伸至少五百公尺之範圍，並以不逾領海外界限為原則。」係參考《環評法》相關之《開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準》第八條第一項第三款第二目規定港灣之開發，及第十四條第一項第三款第四目規定防洪排水工程之開發，應實施環境影響評估：「碼頭或防波堤，申請開發或累積開發長度五百公尺以上。」「位於臺灣沿海地區自然環境保護計畫核定公告之自然保護區。但申請延伸長度五百公尺以下，經臺灣沿海地區自然環境保護計畫核定公告之自然保護區主管機關及目的事業主管機關同意者，不在此限。」
《都計法》體現於《水下法》第四章「水下文化資產之現地保存」及《水下文化資產保護區劃設及管理辦法》（下稱《劃設辦法》）之保護區之劃設基準、分級範圍、變更、廢止與其程序、說明會之辦理程序。如：《劃設辦法》第十三條第三項規定：「保護區管理保護計畫公告實施後，主管機關應每五年至少檢討一次。」係參考《都計法》第二十六條第一項規定：「......擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次。」
三者之差異為，《環評法》主管機關為環境部，《都計法》主管機關為內政部，《文資法》及《水下法》則為文化部。《水下法》雖與《環評法》之調查內容互有重疊，然而，《水下法》針對水下文資之部分調查得更具體、更完整。
