發佈日期: 2020 年 5 月 29 日 作者: LIU SHERRY
一直存在爭議的刑法第239條正式在民國109年5月29日，釋字第791條公布後失效。
大法官們也很罕見透過直播的方式來公布解釋內容。筆者也在這裡整理出大法官們認為違憲的理由：
違反比例原則（違憲的最主要理由）
什麼是比例原則？
簡單來說，就是「犯了甚麼罪就應該怎麼處罰」，受罰的程度超越了當時犯下的錯誤就是違反了比例原則。例如：將小偷判處死刑，雖然偷東西很可惡，但也罪不至死。
刑罰的使用應該是最後手段，雖然通姦罪可以懲處對婚姻不忠及介入他人婚姻者，但這和當時的立法目的「維繫他人的婚姻關係」不符。
通姦行為大多都發生在私密領域，為了蒐證恐怕會妨害到他人祕密。另外，法官法官在審判通姦罪也會為了發現真實，將被告傳喚到庭，這些行為恐怕會造成配偶間的裂痕，罪造成的損害超越了所保護的法益。
另外，通姦罪的立法目的是希望保障「婚姻」，但兩個人的婚姻關係不會因為其中一方與他人通姦消滅，只有離婚才會。說是用來懲罰對婚姻不忠者和介入婚姻者的刑法，卻常被婚姻中遭到背叛的一方拿來做為報復的手段。
違反憲法所保障的自由
每個人都享有婚姻自由權，想跟誰結婚、離婚，甚至是要如何經營婚姻（包括親密關係）都不應該受到法律的規定。另外，依照目前民主國家的發展趨勢，性自主權更受到肯定與重視。和憲法第22條及憲法第23條所保障的自由權不符。
憲法第22條
凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。
憲法第23條
以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。
通姦是兩個人的事，雖然這樣的行為對大多數人來講是不值得鼓勵，但並不會影響到整個「社會」和「公共」。按照憲法規定，的確沒有必要立法限制別人婚姻經營方式跟性自主權。
違反平等權
通姦一直以來都是「兩個人」的事，卻因為有婚姻關係這個「盾牌」，只要安撫好另一半，得到另一半的原諒，另一半也許就會看在夫妻一場的份上依照刑事訴訟法第239條但書「單獨對配偶撤告」，讓第三者獨自面對刑責，這很明顯對第三者不公平。
介入別人的家庭固然可惡，但若不是有配偶的一方自願與他人發生關係，還會有所謂的「通姦」存在嗎？只因為第三者沒有自己的家庭就應該要面對刑責，確實有點太過份。
甚至還會讓被強姦、誘姦的受害者因為沒有充足的證據擔心告不贏反倒被對方的配偶提告通姦罪而不敢提告。【延伸閱讀：「房思琪條款」是否會讓通姦除罪化？】
也許您在聽聞這樣的結果後會產生許多疑惑和擔憂，筆者也在這裡整裡幾個大多數人都會產生的困惑，並做一些簡單的說明：
法官違反了大多數人的民意？
其實根據新聞媒體的統計，有80%的民眾反對通姦除罪。這樣的結果肯定讓大多數人失望。
大法官依照職權解釋法律有沒有違憲並不需要受到民意左右，憲法是我國的根本大法，不管是法律還是國民都應該受到拘束。況且，法官必須保持絕對的中立來依法審判，為了順應民意而做出違憲的解釋文才是真正的「違反憲法」規定。
這就像我們聽到一個惡煞拿棍棒將老弱婦孺打傷，即便很希望讓他們槍斃，但礙於法律上的規定，法官也只能依照傷害罪的刑期來懲處。
通姦行為盛行？
司法院在記者會上有提到，南韓於2015年宣布通姦罪違憲，通姦人數並沒有因此變多。根據現在民主國家的趨勢來看，我國就算與時俱進將通姦除罪並不會有太大的影響。
還沒定讞的案件該怎麼辦？
往後遇上通姦該如何處理？
通姦除罪化只意味著將不會再對通姦者安插一個「罪」名，民事責任還是該負。即便刑法告不成，還是可以依照民法第195條第三項規定向侵害配偶權者請求賠償。
釋字791號可以說是我國司法上的重大突破，也證明了法規是有在進步的。這樣的改變對大多數人來說可能都不太習慣，但也不用太過恐慌，因為法律本來就會一直與時俱進。將來在適用上如果存在著其他漏洞，也會想辦法立新法或用現存法律來彌補。
雖然通姦行為已經除罪了，但這並不表示變相允許通姦。即便不能用刑法來制裁，配偶權受到侵害的朋友們還是可以依照民法規定來向請求損害賠償或訴請離婚，一樣可以透過法律來維護自身權益。
如果對這方面還有其他不了解的地方，歡迎撥打下方諮詢專線和我們聯繫。就算告不成通姦罪，受到侵害的配偶權還是可以挽回的。
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