在2020年5月29日，大法官公布了釋字第791號，宣告通姦違憲。
刑法的「通姦罪」將走入歷史。
「通姦除罪」不一定是多數民意
我聽過一個法界有一個聲音說：
我的認知是，這才是正常的。
您還記得同志結婚，在2018年底的公投結果，「第14案同婚入民法不通過，公投大敗」的事實嗎？還記得當時的主流媒體是多麼一面倒的歌頌贊美同婚嗎？
誰會想到多數民意其實是反對的？（沉默螺旋理論）
這與現在的「通姦除罪」，何其相似？
法律從來不是永遠不變的。
現在，至少是法界多數贊成「通姦除罪」。
其實在18年前，連法界的多數也是反對的。
18年前的保守見解
20年前，在2000年的時候（民國89年），有一個高雄地院的刑事庭法官叫葉啟洲，覺得通姦罪不大合理，違反了憲法，所以停止審判向大法官聲請釋憲。
在2000年聲請釋憲的葉法官，是這樣說的：（節錄）
本院審理結果，認為上開二案之被告洪０聖、曾０儒及林０萍固然涉有刑法第二百三十九條之通姦罪嫌。
而通姦罪之立法理由，一般認為係法律對於婚姻制度之尊重以及對於社會善良風俗之維護，以避免有配偶之人任意與他人發生性行為，致危及婚姻之基礎。誠然，婚姻外之性行為，其違背婚姻契約上之忠實（含貞操）義務之處甚明，然其不法內涵是否已達課以刑罰之程度，甚值檢討；且對於婚姻外之性行為課以刑罰，是否足以達成上述立法目的，本有疑問；
而個人對於自己之性行為之自主權，是否因婚姻制度而當然喪失，亦有值懷疑。若課以刑罰之結果無助於上開立法目的之實現，竟以刑罰加諸其身，即有不當侵害自由權與性自主權而違反憲法第二十三條所揭示之比例原則之嫌。為此特聲請解釋。
2年後，到了2002年，大法官這樣回答他：（節錄）
國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務…
刑法第二百三十九條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要…並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第二十三條比例原則之規定尚無違背。
白話講，
葉法官認為通姦罪對「尊重婚姻制度」沒幫助。
大法官說，為了確保婚姻制度的圓滿，國家應該立法約束夫妻彼此在性生活忠誠。
順帶一提，這位當年的「刑事庭」葉啟洲法官，他現在是政大教授了。
專業是民法/保險法。
而且，20年前葉法官雖然提了「通姦除罪」釋憲，現在的葉教授仍然婚姻圓滿。
18年後，有16個法官和6個人民再次聲請「通姦除罪」釋憲
但是「通姦罪」對於維持婚姻，是不是真的有幫助呢？
多年來，其他法官在審判時，慢慢的發現了問題。
例如：
- 湯先生是李女士的丈夫，兩人在1994年（民國83年）結婚，但是夫妻感情不睦，李女士偕同子女與湯先生分居，並住在中國。
- 阮小姐明知湯先生有婚姻關係，仍在2012年開始（民國101年、102年），在湯先生住處發生性關係。並生下兩個兒子。
- 時間到了2014年（民國103年），湯先生認領了這兩個兒子。
但是李女士在2015年（民國104年）回台灣申請戶籍謄本，發現這件事，就提告湯先生跟阮小姐通姦罪。 - 法官實在判不下去，就停止審判向大法官聲請釋憲。
（來源：釋字791號，1、臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭快股法官（會台字第12664號）聲請書）
甚至有些當事人，也覺得哪裡怪怪的。
所以打完官司之後，向大法官聲請釋憲。
第一個故事
判決日期2018年8月15日，故事發生在高雄（二審判決）
林先生和鍾小姐，都是各有配偶的人。
在2016年1月9日上午9時，他們在高雄市的華水亭汽車旅館開房間，被鍾小姐的丈夫蘇先生，帶了警察進旅館抓姦。
抓姦時的對話是這樣的：
- 蘇先生對鍾小姐說：跟妳警告、警告不聽（鍾小姐低頭不語）
- 鍾小姐：我…
- 蘇先生：不用說什麼，妳不用說什麼，妳很聰明，我知道妳很聰明，妳這個事情不是第一次了，我聽你們在講就知道了啦，不用說什麼啦，這已經第二次了，
第一次我原諒你了喔，第一次我是看女兒還小，原諒你喔，你還給我搞第二次，第二次如果我還原諒你，你不就搞第三次。
後來蘇先生跟林先生（小王）在電話談判：
- 林先生：你太太又不是第一次這樣，你也知道阿，自己都知道阿，現在為什麼要整我，我又不是第一個，你自己都清楚阿。
- 蘇先生：阿她也不是你第一個阿，你痛苦什麼。
- 林先生：她不是第一次，她之前的你都知道阿。
- 蘇先生：她也不是你第一阿，你痛苦什麼，你是在怕什麼，你也是老手了。
- 林先生：什麼叫老手，我跟你又不認識，之前的人你也都是這樣對付嗎，你要什麼東西，你總是要一個東西不是嗎，之前的人也用這種方式，你靠這樣收錢還是怎樣，你是要繼續恐嚇我嗎。
- 蘇先生：不要說那麼多。我靠我自己雙手賺，我還在酒醉。
法院判決
林先生和鍾小姐犯通姦罪，分別處有期徒刑3個月、4個月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
（參考：釋字791號，17、林建宏（107年度憲二字第336號）聲請書）
你真以為每件通姦罪提告，都會對自己配偶撤告的嗎？
男人報復起來也是很可怕的唷~
第二個故事
判決日期2019年12月31日，故事發生在台中（二審判決）
有一位沙女士，跟丈夫鬧離婚，離家出走跟一位林先生同居。
丈夫後來也累了，在2018年6月14日，LINE傳訊給林先生，說：
「她有回來，東西拿一拿又走了！我也覺得很煩很累了！所以請你像以前一樣把她帶走！既然你已經帶走她了，那我也祝福你們！這段期間我也想了很多，或許你才是她的最愛！也是她最想嫁的人！請你找個地方給她吧！我有自己的生活要過！」
但是，丈夫在於2019年6 月19日，又以LINE向林先生表示：
「林先生：莎莎是我法定上合法的妻子！我能告你們通姦！看你是要走法律途徑還是要怎麼解決！你自己是聰明人，再這樣下去，後果請你自行負責！」
2018年6月24日，沙小姐以LINE傳送與丈夫的「離婚協議書」給林先生。並將丈夫的親筆字條照片傳給林先生，字條記載
「這是我最後一次的被妳傷害了。謝謝妳！我也做了我的決定了，請妳去過你們的生活吧！我累了！」
但是，離婚協議書雖然簽下去了，這對夫妻後來仍沒有正式離婚。
時間到了2018年9月3日，沙小姐因陰道感染，至南投市的婦產科就診，
林先生於下午5 時30分下班後，騎乘機車至婦產科陪同沙小姐就診。
就診後，沙小姐表示陰道感染需保持內褲乾爽，林先生因而陪同沙小姐前往附近屈臣氏購買免洗內褲，順便買了「超快感蘆薈潤滑液」。
審判時，女方承認當天有上床。
法官認為沙小姐和林先生成立通姦罪。
法院判決：
林先生犯相姦罪，處有期徒刑3個月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。
（丈夫對沙小姐撤告）
（參考：釋字791號，18、林志宏（109年度憲二字第83號）聲請書）
順帶一提：
丈夫姓李，他另外有向林先生提民事求償。在2020年3月17日第一審判決，全案上訴中尚未定讞。
2018年8月29日的訊息記錄
（是的，這是民事判決書原文。學會看判決書，你可以不用追劇）
- 女生：「今天不知道怎麼了，腰好痛好酸。」
- 男生：「等等幫妳按按」
- 女生：「在床上等你哈哈。」
- 男生：「我會去囉不能穿衣服喔」
第三個故事
判決日期2019年9月26日，故事發生在高雄（最高法院判決）
- 張先生跟林小姐以前是醫院同事關係，雙方於2017年2月起有所來往。
- 2017年3月13日，張先生、林小姐與2名女性友人一同出遊，然後張先生和林小姐2人當晚單獨夜宿「比佛利山莊」第207號房；
- 2017年4月4日下午10時，2人又前往「格尚汽車旅館」108歐風館停留約3小時。
- 雖然張先生之前有告知林小姐，自己已經離婚了。
但事實上張先生是有妻子的。 - 在兩人第二次開房間，2017年4月5日凌晨0時36分，
張先生的妻子委請徵信社，在張先生林小姐退房欲離去之際，
妻子、徵信社人員、警方前來拍攝。
咦？抓姦在退房，不是一定要抓姦在床？
第一審判決
- 張先生、林小姐無罪。
- 第一審法官的意見是：
- 難認這兩人有發生性交行為。
- 難認林小姐知悉張先生的婚姻關係仍然存在。
第二審判決
- 原判決撤銷。
- 張先生犯通姦罪，共2罪，各處有期徒刑4個月，如易科罰金，均以新台幣1仟元折算1日。
應執行有期徒刑6個月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算1日。 - 林小姐犯相姦罪，共2罪，各處有期徒刑2月，如易科罰金，均以新台幣1仟元折算1日。
應執行有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1仟元折算1日。
原審未予詳查，遽為被告2 人無罪之諭知，自有未合，檢察官據告訴人丙○○請求提起上訴執此指摘原判決不當，即非無據，原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告乙○○為有配偶之人，因夫妻相處不睦而分居，於婚姻關係存續中與被告甲○○交往之初，向被告甲○○謊稱已經離婚，而被告甲○○嗣知悉被告乙○○尚未與告訴人離婚，被告2 人猶為通姦、相姦行為，破壞婚姻關係被合理期待所應具備之忠誠度，危及家庭生活和諧，
被告2 人犯後雖在派出所與告訴人達成和解，但事後反悔，不知坦承認錯，不僅否認犯行，對告訴人提起妨害自由、搶奪等刑事告訴及提起確認本票不存在民事訴訟，實有不該…
（參考：釋字791號，19、林庭安（109年度憲二字第91號）聲請書）
通姦罪真的「男女不平等」嗎？
在這次的「通姦除罪」大法官解釋，聲請釋憲的法官一共16名（人民有6名）。其中有一個法官作了統計分析：
從民國94年至103年（西元2005~2014年），地檢署辦理妨害婚姻家庭罪的案件中，女性起訴比率較男性高2.7個百分點，而男性不起訴比率較女性高2.4個百分點。
從具體個案觀察，有三種類型：
1.有配偶之人單純為了自己的愉悅而發生婚外情
2.遇到比配偶更有吸引力的第三者
3.想要解除既存婚姻而尚未離婚，但現實上長期分居而與第三人為性行為。
（來源：釋字791號，3、臺灣花蓮地方法院刑事第一庭松股法官（會台字第13520號）聲請書）
然而，有一個大法官也作了「不同意見書」，提出另一套數據：
1.刑法第239條的通姦罪，是為了維護社會秩序增進公共利益。
- 刑罰有所謂的「一般預防」及「特別預防」功能，不是民事方式可以達成的，否則諸如殺人、強盜、竊盜、詐欺、背信、違反金融法規等所有刑事處罰規定，早就可以全部回歸民事方式，而廢止全部的刑事處罰規定了。
- 就預防通姦行為，民事上的制裁並無任何意義：
對於富有資力的人，無關痛癢；
對於無資力者而言，配偶只能拿到債權憑證。 - 所以對通姦、相姦的人以刑罰制裁，是為了維護極重要的公共利益「一夫一妻婚姻制度」所採取的手段，
並不是失衡，也不會違反性別平等原則。
2.通姦罪的規定，是性別中立的立法
- 自民國105年1月至108年4月（2016.1~2019.4），因涉犯通姦罪及相姦罪，經檢察官偵查終結的男性及女性，分別是4184人、4348人。
最後有罪判決確定的男性及女性分別是480人、568人。
雖然看來女性的數字略多於男性，但差異並不顯著。 - 從「相姦罪」來觀察（只看小三或小王），
在地檢署「不起訴」的男性和女性分別是448人、717人。
在法院「判決不受理」的男性和女性分別是98人、174人。
（為方便一般讀者理解，這段文字並不精準；法律專業的朋友歡迎參照下方的圖表）
如果從小三或小王，
最後「不起訴」跟「判決不受理」的結果來觀察，
女性的數量甚至遠高於男性。
你為什麼說「通姦罪對女性不平等呢」？
最後仍提醒：通姦除罪了，配偶仍可以民事求償。律師不會因此收入減少的。
我在這裡不作評論，也盡量避免價值觀輸出，只是分享一些故事。
希望讀者得到一些樂趣，跟一些知識。
歡迎回饋指教，謝謝。
延伸閱讀：
法客電台EP24｜「通姦罪」恐成性侵受害者的惡夢？婚變局面誰真正受罪？
