刑事訴訟法第131條第1項第1款之住宅執行拘提是否以法官所簽發之拘票為限？

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有粉絲來信問：

檢座您好，我是正在準備三等警察的現職員警，冒昧打擾您了，因為這幾天看了您許多文章，認為您真的是熱心討論法學的神人，即使不認識您，但我還是鼓起勇氣想與您討教，希望您見諒，不吝賜教。

關於刑事訴訟法第131條第1項逕行搜索，第1款事由為，因逮捕被告、犯嫌或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯嫌確實在內者。

本項係對人逕行搜索之規定，以發見人為目的，理當不應為物品之搜索，故目的完成後即應退出被告(犯嫌)所在之處所。

惟學說認為在住宅執行拘提，唯持有法官簽發之拘票始得以發動此規定，且實務見解99台上1398決同樣認為，如容許司法警察(官)執檢察官簽發之拘票實施搜扣，無異容許假拘提之名行搜扣之實，故此項僅能以法官核發之拘票方可進入住宅進行對人之搜索。

惟學生以為，同條第3項已經有事後審查機制，且同條第1項文義確實明文「雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他住所」，若是如學說及判例見解所言，本條豈非僅有法官拘票才有發動效力的可能？想請教目前實務是否確實是如此呢？
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回答如下：

「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。」刑事訴訟法第131條第1項第1款定有明文。

有學說認為，為避免檢警機關濫權搜索住宅，假拘提之名行搜索之實，故刑事訴訟法第131第1項第1款之住宅執行拘提以法官所簽發之拘票為限，不包含檢察官所簽發之拘票。

那麼實務是怎麼看的呢？粉絲提到最高法院99台上1398判決：

「檢察官偵查中，如須實施搜索、扣押，依法必先取得法官核發之 搜索票，否則，須有刑事訴訟法第一百三十一條緊急或急迫情況，其搜索 、扣押始告適法。故如容許司法警察（官）執檢察官簽發之拘票（對人的 強制處分）以實施搜索、扣押（對物的強制處分），無異鼓勵「假拘提之 名而行搜索、扣押之實」，以規避法院就搜索、扣押之合法性審查。本件 偵查程序中，司法警察（官）係執有檢察官簽發之拘票，非法院核發之搜 索票，且既已拘提上訴人到案，能否認有情況緊急而得逕行搜索、扣押之 相當理由，其合法性，甚有疑義。 」

第一點：
上開判決提到「檢察官偵查中，如須實施搜索、扣押，依法必先取得法官核發之 搜索票，否則，須有刑事訴訟法第一百三十一條緊急或急迫情況，其搜索 、扣押始告適法。」由此可知，在偵查中檢察官想要搜索，只能聲請法官核發搜索票，不然就要符合刑事訴訟法第一百三十條或急迫情況，而偵查中想要執行拘提，拘票是檢察官核發的，故在偵查中有符合刑事訴訟法第一百三十一條之住宅執行拘提下，必然是持檢察官核發之拘票，因此此判決未排除偵查中依照刑事訴訟法第131條第1項第1款執行檢察官簽發拘票拘提之情形。

第二點：
判決又說「如容許司法警察（官）執檢察官簽發之拘票（對人的 強制處分）以實施搜索、扣押（對物的強制處分），無異鼓勵「假拘提之 名而行搜索、扣押之實」，以規避法院就搜索、扣押之合法性審查」是說只要一發現應拘提之人，就應立即停止搜索，只能進行附帶搜索。而且搜索住宅時也不能超越拘提目的，在不可能發現被告之處所行搜索，譬如在餅乾盒裡面搜索被告。警察如果搜索時違反執行拘提之目的，是假拘提偵搜索，為法所不許。和上面學說講的事情不太一樣。

總之，實務上刑事訴訟法第131條第1項第1款之住宅執行拘提包含檢察官及法官所簽發之拘票。

上面學說的見解根本就是學者關在象牙塔的搞笑，要拘提被告一定要知道被告可能在哪裡，所以刑事訴訟法第77第1項第1款才會規定拘票應記載：「被告之姓名、性別、年齡、籍貫及住、居所。但年齡、籍貫、住、居所不明者，得免記載。」

被告通常在那裡呢？不就是家裡嗎？不然就是在上班地點。如果偵查中警察為了拘提走到被告家門口懷疑被告就在家裡，然後學說說不可以進去搜索喔，需要法官的拘票拉，這樣警察又跑去法院聲請拘票，先不論法官會不會爆傻眼，偵查找我要拘票幹嘛？這樣不是等於架空檢察官核發拘票的規定，每次拿著檢察官的拘票到被告家中都不能使用，找檢座請票請心酸的喔。

最後最重要的一點，實務上偵查發生拘提被告最大的原因，是被告有刑事訴訟法第75條之無正當理由傳喚不到，而非警察主動找檢察官聲請拘票。而且實務上對警察而言，抓到通緝犯的分數遠大於拘提被告成功，所以常常發生被告怎麼拘都拘不到，一發布通緝隔天馬上就抓到被告的情形。如果真的貫徹學說主張猜猜會發生什麼情形？

檢察官開拘票要警察把傳喚不到的被告抓來。

警察帶著拘票敲門：「被告在嗎？」
被告答：「我不在喔。」
警察（心想不可以拿著檢座的拘票進屋抓人）：「好喔，掰。」

於是警察回報檢察官拘提無結果，讓檢察官發布通緝。警察才不會回去找法官開拘票或請檢座向法院聲請搜索票呢！有通緝分數可以賺，不賺是傻瓜。被告因為學說的關係直接變成通緝犯，這樣有比較好嗎？

知道這個學說完全不切實際，在實務上是個垃圾就行了。
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