與無諍兄就佔領法理的虛擬對談

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【無諍】:從飛魚的推論,美國事實上已在〈舊金山和約〉中限制了 USMG 的時限。有趣的是,SFPT 中卻沒有中國代表簽字,所以是否因為如此,反而變成一個巧門,讓蔣介石軍隊繼續佔領台灣時,並沒有違反 SFPT。

真是一團大爛帳,我想美國根本是把本來簡單的事情弄得複雜到無法處理的狀況。在這種狀況下,走兩國論的道路還真是不得不。

 

【雲程】:只要台灣地位並未確定,就必然處於一種暫時性的地位中,而不是沒有地位。

這點很重要,因為很多人誤解不是國家就沒有地位,這和誤會不是國家就是省一樣簡化了世界。因此,當台灣被日本於〈舊金山和約〉放棄,它不是就此成為無主地(terra nullius)。很多人會這樣誤解,然後引用時效原則(occupation)來證明現在的治理當局擁有台灣主權。最大的證據,在1945年接受日本對台灣統治權力的,是被戰勝盟軍整體委託的蔣介石當局。這個佔領權力(包括委託占領當局),至少一直存在到1951.09.08〈舊金山和約〉。但在其中,台灣地位也一樣沒有決定。於是,佔領狀態必須繼續,也就是佔領權力並未產生變化。

1949年的情形,無論是稱為正牌ROC,或蔣牌ROC,或蔣牌私人政府,都是在1945年既有的盟軍佔領權上的附加事物。這一附身的事實,主導了ROC流亡政府的小媳婦地位。假使不當流亡小媳婦,蔣牌ROC就真的什麼都沒有了。

假使兄仔細看一下杜勒斯在舊金山和會的演講,約略可以體會:當時國際局勢瞬息萬變, SFPT 能簽署已經難能可貴了。美國自有其國家利益,卻也不是萬能,更不是刻意和台灣人過不去,他只能在國際法的框架中蜿蜒前進。這是源自國際政治的現實與本質。

 

【無諍】:這一段反覆思索非常奇怪。如果說蔣被美委託指定佔領台灣,美國做為「主要佔領國」因為〈舊金山和約〉的關係不能啟動 USMG,可是蔣做為其代理人,卻可以繼續佔領,感覺很像是房子賣了,向前房東承租的租戶可以繼續住在裏面,而且租約還沒有寫明期限。那麼,就正常的法律觀點,到底要如何處置這個租戶呢?

是否可以這麼說,因為一九七一年蔣介石失去中國代表權,從而也同時失去二戰盟軍身份,也失去由美國而來的代理佔領權。一九七二年日本也宣布台北和約廢除(因為中國代表權的關係),所以蔣介石政權從一九七一年開始就變成身份不明的東西。照理講也沒有了對台灣的佔領權。成了名符其實的匪。所以,我們是否還必須討論佔領權的問題——根基都拔掉了,上面的東西還存在嗎?

 

【雲程】:抱歉,回來談一下「美國事實上已在〈舊金山和約〉中(被)限制了 USMG 的實現」,這樣的理解似乎有問題。Ajin兄說得較白卻正確:「USMG是美國大統領的行政權,不是國際法的義務。換句話說,高不高興使用USMG,老子白宮決定,沒有任何國際法理說白宮非使用USMG不可。」換言之,只要和約確認美國是 SFPT 的「主要佔領國」地位,這權力就在美國總統手上。我們說的 USMG是一種「佔領權力」而不是自限於某種「型態」(政府),當然兩者關係是相當密切的。

對台灣的USMG權力,或是國家大權(plenary power),是握在SFPT主要佔領國(和約主辦國,以及最大戰功國)美國的手上,也就是擁有外交權與戰爭權的美國總統(戰爭權在美國憲法上有不間斷的爭議,這是另一個問題)。這是和約所賦予的地位,並不是和約義務,而是美國總統「行政權」領域的「政策選擇」。

控美案判決書中,也不斷的強調這點。控美案,確認了國籍事項屬於行政權,屬於美國總統的政策選擇,目前沒有做出決定

只有行政權做出決定之後,法院才能根據行政權的決定,判定是否違憲,或者違法、違程序。這就是台灣地位未定的外顯之一。也就是說,透過這訴訟案,雖確認了台灣地位未定(所以國籍也未定)。但其餘就沒有進展,白宮仍舊握有發動 USMG 的權力,但目前它沒有任何「決定發動」的意思。

從佔領的行政性與暫時性來看,蔣當局很像租戶卻並不是租戶。

租戶與屋主簽屬契約,關係屬於租賃,契約條件完成或合意不再,權利要歸還原屋主。

基於1945年日本「無條件投降」的「非契約」性質(假使當時是因停戰協議而中止戰鬥,就是一種契約),因此我看蔣當局對台灣比較像民間智慧所指的廟公,接受管理委員會的委託對廟產與日常廟務進行管理。蔣當局是盟軍委託的台灣小廟公。

雖然,根基拔掉了上面的東西便不存在。但在台灣的例子中,無論從時間先後或授權來源看,佔領權是根基,流亡(或中國代表權)是上面的東西,所以,並未出現根基被拔掉的現象。

〈台北和約〉第10條處理台灣人國籍的事項,比較像「根基(〈台北和約〉失效)拔掉了上面的東西(台灣人的ROC國籍)便不存在」的實踐。

 

【無諍】:〈台北和約〉廢掉後,不是蔣政權與日本回復戰爭狀態。因為台北和約是中國與日本簽訂的和約,而非蔣和日本簽訂的和約。

如果蔣的佔領權不是由「中國代表權」而來,那就表示他徹頭徹尾是一個私人軍隊,是從頭到尾完完全全的匪,這怎麼可能?難道盟軍真是派一個匪去接收台灣嗎?

另外,對雲程兄的說法,我有些疑問。一部條約中,是否對同一個名詞採取一致定義?

如果是的話,一個可以放棄台朝的日本,應該是隱含此條約中簽署者的日本國是包括台朝的。那麼,也就表示,此條約中出現的日本國一詞都是包括台朝的。否則,此條約中的日本國一詞將是不明確,而帶有任意性。

 

【雲程】:條約必須「國對國」簽署,當然,是透過「合法政府」為之。〈台北和約〉並非蔣介石「政權」(代表誰呢?)與另一「國家」簽署的條約。它的確是日本和「中(華民)國」根據〈舊金山和約〉所簽署的中日和約。否則,當時不會有PRC也在搶個權利。盟軍並不是派一個私人政權去台灣受降。

1945年時,蔣介石政府的確是「中國合法政府」無誤。開始發生問題,是1949.04.(21?)ROC離開首都「分地疏散、分批辦公」,特別是總統於1949.11.20(?)離開中國,由香港轉往美國。這時候,中國合法政府的地位才出現問題。

Ajin兄的「蔣介石私人政府」(我是用「蔣介石的ROC」),都是在描寫這群依附在蔣介身邊石的人在1949與以後的種種。包括:借用蔣介石佔領地位使散兵游勇來台→散兵游勇的重整→重新被條約承認中國合法政府→1971失去中國合法政府地位→以及1972與1979被美日移轉承認,又回到重整後散兵游勇的當局地位(事實政權、台灣治理當局)等等。這是台灣戰後的故事。

另一個疑問是這樣子的。從沿革的邏輯來說,一條約內,名詞的外延最好一致。可是,如同SFPT有領土放棄或割讓的條款時,這樣看就有問題——名詞會前後互咬。

其實並沒有更好的解決方式。

日本仍然是日本,那個國家主體是不會變動的,變動的是條約適用範圍。因此,在審視條約或「條約解釋」時,簽署方都無異議當然沒問題,若有異議,就必須從條約的制定過程,即會議記錄、議定書等,去界定其確實含意。因此,不會出現兄所說「任意性」的疑問。TRA第15.2條有個現成的實例:

「臺灣」一詞將視情況需要,包括臺灣及澎湖列島,這些島上的人民、公司及根據適用於這些島嶼的法律而設立或組成的其他團體及機構,1979年1月1日以前美國承認為中華民國的臺灣治理當局,以及任何接替的治理當局(包括政治分支機構、機構等)。

條約,雖然靜態上說是一體,但在細節上說,仍是具有某種動態的次序性,或時間性的。

 

【無諍】:延伸思考,如果舊金山和約中的主要佔領國的佔領權是針對日本領土,那麼日本已棄領土照理講就不在清單之內,換言之,盟軍對台灣的佔領就不在舊金山和約的規範中。

此外,在台蔣政權既已失去盟軍身份,已成為徹底的匪,那麼國際法如何定位這種政權?是否可以說,因為是匪,其性質不在國際法視野內,或者僅視為海盜之類的存在。無論蔣政權宣稱自己是中國合法政府或流亡政府,或任何一種合法政府,都不屬於國際認可的事實。

換言之,其後其內部的流變,不論是台灣中華民國化或中華民國台灣化都沒有國際法上的意義。

在國際關係,只要台灣取得一定數量外國的國家承認,就可以得到真實的國家身份,這一件事與國內的中華民國憲法完全無關,從而正名制憲只有內部自我界定的意義,而沒有什麼任何國際法的效力。當然正名制憲還是對中國宣稱對台主權有嚴重的正當性衝擊,但是即使台灣沒有正名制憲,只要取得一定數量的外國對台灣國家承認,一樣是建國成功。

那麼,台灣是否應該考慮先讓己存在的邦交國轉而國家承認台灣,這應該才是正確的第一步,只要表明台灣放棄中國代表權,然後,所有邦交國都做一個了解並承認此一事實的照會,是否是一個可行的方案。

 

【雲程】:SFPT中「主要佔領國」的地位,是針對和約整體,也就是太平洋戰爭而言,不是日本領土而已。以蔣氏私人政府的用語來說,美國是「和約主辦國」。

因為SFPT僅規定日本對台澎的放棄,因此,台灣地位仍未解決,前一狀態(佔領區地位)繼續。蔣牌私人政府,仍舊是合法的占領當局。戰時國際法就是這看法的。台派及許多學者不認知「時國際法」,僅承認「平時國際法」,所以就稱台灣當局為「事實政權」。

以下的轉折很關鍵:

因為出現「事實政權」這概念,自然會帶出相對的「合法政權」這一概念。於是,學者就讓「台灣地位」和「中國代表權」糾葛在一起,而不自知。

這是很有趣的,從「心理」帶動「邏輯」的現象。

「只要『台灣』取得一定數量外國的國家承認…」,無諍兄是說明一般建國的過程,即進入國際法「承認政治」的範疇。可是這程序卡在,「這個政府僅能以ROC為名」。假設以「台灣」為名,就進入了地位未定或委託佔領的範疇,這時候就「不得不」聽命「主要佔領國」的命令。扁所說「辦不到就是辦不到」,原因或是這樣。所以,台灣地位問題不會出現「只要『台灣』取得一定數量外國的國家承認…」。

這幾個疑問,都很有意思。以前都沒想過。多謝。

 

【無諍】:看到巴勒斯坦的例子,我又產生一個疑問。

佔領權究竟是個什麼東西,真可以凌駕在國民主權原理之上?以色列佔領了巴勒斯坦之後,大家就該承認其「無上」的統治大權?即便蔣之佔領是由美國授權而來,難道美國之佔領權就如此無上,竟然台灣人民決定建國都還要回去問美國?

雲程兄說:「假設以『台灣』為名,就進入了地位未定或委託佔領的範疇,這時候就必須聽命『主要佔領國』的命令。」這段話我實在無法苟同。如果真是如此,那麼巴勒斯坦豈不是從頭到尾都該聽命於以色列這個佔領當局?那還建什麼國呀!

【雲程】:兄不舒服,我也不舒服。我這樣說明,並不表示我同意此事。但此原則的確存在,國際社會大多遵守。

國際法教科書說:佔領,是一種事實。這一方面是說,佔領是一種超越定制的力量。其實,就是講「既成事實」(fait accompli )。另一方面,根據我的體會,是委婉的在承認一種已經決定(比劃過)了的力量對決。

佔領的合法性的授權,來自事實(指的是戰勝),也來自國際法與國際慣例,也來自佔領當局(主要佔領國)之本國憲法等各方面,因此並不是強梁越貨的無法無天。請別誤會。

於是,戰爭後的佔領是時事實在國際法上形成一種新的、對於現狀的承認。這是壞消息。

但好消息是:自從19世紀末(最早依該是1814巴黎和會以來)以來,國際上逐漸形成一種「佔領不(自動)移轉主權」的限制,要有任何改變必須以戰後的和約做準(否則,缺乏白紙黑字的確認,占領當局必須每天到處哭訴自己擁有台灣主權)。佔領權大於國民主權原則,說的是在佔領階段。

因此,在佔領區地位被決定時,除了條約簽署方的國際公認外,台灣住民的意志就非常重要。住民意致唯透過投票表現而已,為此,絕對不可以抵制投票。民政府抵制投票,在我看是心直口快,知其一不知其二了。可惜現在騎虎難下。

若無諍兄明白來龍去脈,就可體會過於急躁壯雖壯矣,並非頭路。反倒是在等待中不斷累積知識,深化民主,學習負責。慢雖慢,才是不退轉的法門。而,這就是令馬英九害怕的「台灣共識」。

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