與無諍兄就佔領法理的虛擬對談

【無諍】：從飛魚的推論，美國事實上已在〈舊金山和約〉中限制了 USMG 的時限。有趣的是，SFPT 中卻沒有中國代表簽字，所以是否因為如此，反而變成一個巧門，讓蔣介石軍隊繼續佔領台灣時，並沒有違反 SFPT。

真是一團大爛帳，我想美國根本是把本來簡單的事情弄得複雜到無法處理的狀況。在這種狀況下，走兩國論的道路還真是不得不。

【雲程】：只要台灣地位並未確定，就必然處於一種暫時性的地位中，而不是沒有地位。

這點很重要，因為很多人誤解不是國家就沒有地位，這和誤會不是國家就是省一樣簡化了世界。因此，當台灣被日本於〈舊金山和約〉放棄，它不是就此成為無主地（terra nullius）。很多人會這樣誤解，然後引用時效原則（occupation）來證明現在的治理當局擁有台灣主權。最大的證據，在1945年接受日本對台灣統治權力的，是被戰勝盟軍整體委託的蔣介石當局。這個佔領權力（包括委託占領當局），至少一直存在到1951.09.08〈舊金山和約〉。但在其中，台灣地位也一樣沒有決定。於是，佔領狀態必須繼續，也就是佔領權力並未產生變化。

1949年的情形，無論是稱為正牌ROC，或蔣牌ROC，或蔣牌私人政府，都是在1945年既有的盟軍佔領權上的附加事物。這一附身的事實，主導了ROC流亡政府的小媳婦地位。假使不當流亡小媳婦，蔣牌ROC就真的什麼都沒有了。

假使兄仔細看一下杜勒斯在舊金山和會的演講，約略可以體會：當時國際局勢瞬息萬變， SFPT 能簽署已經難能可貴了。美國自有其國家利益，卻也不是萬能，更不是刻意和台灣人過不去，他只能在國際法的框架中蜿蜒前進。這是源自國際政治的現實與本質。

【無諍】：這一段反覆思索非常奇怪。如果說蔣被美委託指定佔領台灣，美國做為「主要佔領國」因為〈舊金山和約〉的關係不能啟動 USMG，可是蔣做為其代理人，卻可以繼續佔領，感覺很像是房子賣了，向前房東承租的租戶可以繼續住在裏面，而且租約還沒有寫明期限。那麼，就正常的法律觀點，到底要如何處置這個租戶呢？

是否可以這麼說，因為一九七一年蔣介石失去中國代表權，從而也同時失去二戰盟軍身份，也失去由美國而來的代理佔領權。一九七二年日本也宣布台北和約廢除（因為中國代表權的關係），所以蔣介石政權從一九七一年開始就變成身份不明的東西。照理講也沒有了對台灣的佔領權。成了名符其實的匪。所以，我們是否還必須討論佔領權的問題——根基都拔掉了，上面的東西還存在嗎？

【雲程】：抱歉，回來談一下「美國事實上已在〈舊金山和約〉中（被）限制了 USMG 的實現」，這樣的理解似乎有問題。Ajin兄說得較白卻正確：「USMG是美國大統領的行政權，不是國際法的義務。換句話說，高不高興使用USMG，老子白宮決定，沒有任何國際法理說白宮非使用USMG不可。」換言之，只要和約確認美國是 SFPT 的「主要佔領國」地位，這權力就在美國總統手上。我們說的 USMG是一種「佔領權力」而不是自限於某種「型態」（政府），當然兩者關係是相當密切的。

對台灣的USMG權力，或是國家大權（plenary power），是握在SFPT主要佔領國（和約主辦國，以及最大戰功國）美國的手上，也就是擁有外交權與戰爭權的美國總統（戰爭權在美國憲法上有不間斷的爭議，這是另一個問題）。這是和約所賦予的地位，並不是和約義務，而是美國總統「行政權」領域的「政策選擇」。

控美案判決書中，也不斷的強調這點。控美案，確認了國籍事項屬於行政權，屬於美國總統的政策選擇，目前沒有做出決定。

只有行政權做出決定之後，法院才能根據行政權的決定，判定是否違憲，或者違法、違程序。這就是台灣地位未定的外顯之一。也就是說，透過這訴訟案，雖確認了台灣地位未定（所以國籍也未定）。但其餘就沒有進展，白宮仍舊握有發動 USMG 的權力，但目前它沒有任何「決定發動」的意思。

從佔領的行政性與暫時性來看，蔣當局很像租戶卻並不是租戶。

租戶與屋主簽屬契約，關係屬於租賃，契約條件完成或合意不再，權利要歸還原屋主。

基於1945年日本「無條件投降」的「非契約」性質（假使當時是因停戰協議而中止戰鬥，就是一種契約），因此我看蔣當局對台灣比較像民間智慧所指的廟公，接受管理委員會的委託對廟產與日常廟務進行管理。蔣當局是盟軍委託的台灣小廟公。

雖然，根基拔掉了上面的東西便不存在。但在台灣的例子中，無論從時間先後或授權來源看，佔領權是根基，流亡（或中國代表權）是上面的東西，所以，並未出現根基被拔掉的現象。

〈台北和約〉第10條處理台灣人國籍的事項，比較像「根基（〈台北和約〉失效）拔掉了上面的東西（台灣人的ROC國籍）便不存在」的實踐。

【無諍】：〈台北和約〉廢掉後，不是蔣政權與日本回復戰爭狀態。因為台北和約是中國與日本簽訂的和約，而非蔣和日本簽訂的和約。

如果蔣的佔領權不是由「中國代表權」而來，那就表示他徹頭徹尾是一個私人軍隊，是從頭到尾完完全全的匪，這怎麼可能？難道盟軍真是派一個匪去接收台灣嗎？

另外，對雲程兄的說法，我有些疑問。一部條約中，是否對同一個名詞採取一致定義？

如果是的話，一個可以放棄台朝的日本，應該是隱含此條約中簽署者的日本國是包括台朝的。那麼，也就表示，此條約中出現的日本國一詞都是包括台朝的。否則，此條約中的日本國一詞將是不明確，而帶有任意性。

【雲程】：條約必須「國對國」簽署，當然，是透過「合法政府」為之。〈台北和約〉並非蔣介石「政權」（代表誰呢？）與另一「國家」簽署的條約。它的確是日本和「中（華民）國」根據〈舊金山和約〉所簽署的中日和約。否則，當時不會有PRC也在搶個權利。盟軍並不是派一個私人政權去台灣受降。

1945年時，蔣介石政府的確是「中國合法政府」無誤。開始發生問題，是1949.04.(21?)ROC離開首都「分地疏散、分批辦公」，特別是總統於1949.11.20(?)離開中國，由香港轉往美國。這時候，中國合法政府的地位才出現問題。

Ajin兄的「蔣介石私人政府」（我是用「蔣介石的ROC」），都是在描寫這群依附在蔣介身邊石的人在1949與以後的種種。包括：借用蔣介石佔領地位使散兵游勇來台→散兵游勇的重整→重新被條約承認中國合法政府→1971失去中國合法政府地位→以及1972與1979被美日移轉承認，又回到重整後散兵游勇的當局地位（事實政權、台灣治理當局）等等。這是台灣戰後的故事。

另一個疑問是這樣子的。從沿革的邏輯來說，一條約內，名詞的外延最好一致。可是，如同SFPT有領土放棄或割讓的條款時，這樣看就有問題——名詞會前後互咬。

其實並沒有更好的解決方式。

日本仍然是日本，那個國家主體是不會變動的，變動的是條約適用範圍。因此，在審視條約或「條約解釋」時，簽署方都無異議當然沒問題，若有異議，就必須從條約的制定過程，即會議記錄、議定書等，去界定其確實含意。因此，不會出現兄所說「任意性」的疑問。TRA第15.2條有個現成的實例：

「臺灣」一詞將視情況需要，包括臺灣及澎湖列島，這些島上的人民、公司及根據適用於這些島嶼的法律而設立或組成的其他團體及機構，1979年1月1日以前美國承認為中華民國的臺灣治理當局，以及任何接替的治理當局（包括政治分支機構、機構等）。

條約，雖然靜態上說是一體，但在細節上說，仍是具有某種動態的次序性，或時間性的。

【無諍】：延伸思考，如果舊金山和約中的主要佔領國的佔領權是針對日本領土，那麼日本已棄領土照理講就不在清單之內，換言之，盟軍對台灣的佔領就不在舊金山和約的規範中。

此外，在台蔣政權既已失去盟軍身份，已成為徹底的匪，那麼國際法如何定位這種政權？是否可以說，因為是匪，其性質不在國際法視野內，或者僅視為海盜之類的存在。無論蔣政權宣稱自己是中國合法政府或流亡政府，或任何一種合法政府，都不屬於國際認可的事實。

換言之，其後其內部的流變，不論是台灣中華民國化或中華民國台灣化都沒有國際法上的意義。

在國際關係，只要台灣取得一定數量外國的國家承認，就可以得到真實的國家身份，這一件事與國內的中華民國憲法完全無關，從而正名制憲只有內部自我界定的意義，而沒有什麼任何國際法的效力。當然正名制憲還是對中國宣稱對台主權有嚴重的正當性衝擊，但是即使台灣沒有正名制憲，只要取得一定數量的外國對台灣國家承認，一樣是建國成功。

那麼，台灣是否應該考慮先讓己存在的邦交國轉而國家承認台灣，這應該才是正確的第一步，只要表明台灣放棄中國代表權，然後，所有邦交國都做一個了解並承認此一事實的照會，是否是一個可行的方案。

【雲程】：SFPT中「主要佔領國」的地位，是針對和約整體，也就是太平洋戰爭而言，不是日本領土而已。以蔣氏私人政府的用語來說，美國是「和約主辦國」。

因為SFPT僅規定日本對台澎的放棄，因此，台灣地位仍未解決，前一狀態（佔領區地位）繼續。蔣牌私人政府，仍舊是合法的占領當局。戰時國際法就是這看法的。台派及許多學者不認知「時國際法」，僅承認「平時國際法」，所以就稱台灣當局為「事實政權」。

以下的轉折很關鍵：

因為出現「事實政權」這概念，自然會帶出相對的「合法政權」這一概念。於是，學者就讓「台灣地位」和「中國代表權」糾葛在一起，而不自知。

這是很有趣的，從「心理」帶動「邏輯」的現象。

「只要『台灣』取得一定數量外國的國家承認…」，無諍兄是說明一般建國的過程，即進入國際法「承認政治」的範疇。可是這程序卡在，「這個政府僅能以ROC為名」。假設以「台灣」為名，就進入了地位未定或委託佔領的範疇，這時候就「不得不」聽命「主要佔領國」的命令。扁所說「辦不到就是辦不到」，原因或是這樣。所以，台灣地位問題不會出現「只要『台灣』取得一定數量外國的國家承認…」。

這幾個疑問，都很有意思。以前都沒想過。多謝。

【無諍】：看到巴勒斯坦的例子，我又產生一個疑問。

佔領權究竟是個什麼東西，真可以凌駕在國民主權原理之上？以色列佔領了巴勒斯坦之後，大家就該承認其「無上」的統治大權？即便蔣之佔領是由美國授權而來，難道美國之佔領權就如此無上，竟然台灣人民決定建國都還要回去問美國？

雲程兄說：「假設以『台灣』為名，就進入了地位未定或委託佔領的範疇，這時候就必須聽命『主要佔領國』的命令。」這段話我實在無法苟同。如果真是如此，那麼巴勒斯坦豈不是從頭到尾都該聽命於以色列這個佔領當局？那還建什麼國呀！

【雲程】：兄不舒服，我也不舒服。我這樣說明，並不表示我同意此事。但此原則的確存在，國際社會大多遵守。

國際法教科書說：佔領，是一種事實。這一方面是說，佔領是一種超越定制的力量。其實，就是講「既成事實」（fait accompli ）。另一方面，根據我的體會，是委婉的在承認一種已經決定（比劃過）了的力量對決。

佔領的合法性的授權，來自事實（指的是戰勝），也來自國際法與國際慣例，也來自佔領當局（主要佔領國）之本國憲法等各方面，因此並不是強梁越貨的無法無天。請別誤會。

於是，戰爭後的佔領是時事實在國際法上形成一種新的、對於現狀的承認。這是壞消息。

但好消息是：自從19世紀末（最早依該是1814巴黎和會以來）以來，國際上逐漸形成一種「佔領不（自動）移轉主權」的限制，要有任何改變必須以戰後的和約做準（否則，缺乏白紙黑字的確認，占領當局必須每天到處哭訴自己擁有台灣主權）。佔領權大於國民主權原則，說的是在佔領階段。

因此，在佔領區地位被決定時，除了條約簽署方的國際公認外，台灣住民的意志就非常重要。住民意致唯透過投票表現而已，為此，絕對不可以抵制投票。民政府抵制投票，在我看是心直口快，知其一不知其二了。可惜現在騎虎難下。

若無諍兄明白來龍去脈，就可體會過於急躁壯雖壯矣，並非頭路。反倒是在等待中不斷累積知識，深化民主，學習負責。慢雖慢，才是不退轉的法門。而，這就是令馬英九害怕的「台灣共識」。