專利絕對沒有保護自己產品免於侵權訴訟之功能
許多人於教導或解說專利實務時，將專利區分成攻擊型專利與防禦型專利兩大類：顧名思義地，攻擊型專利係做為攻擊使用，包含以訴訟方式請求排除侵害與損害賠償、或以談判方式收取授權金；防禦型專利則係做為防禦使用，用於保護自己產品免於侵權訴訟。非常大比例之國內廠商受到這個觀念的影響，衡量自己公司的研發能力無法在產業中取得領先主導地位，要申請取得攻擊型專利機會不大，因而紛紛將自己公司的專利策略定位為防禦型專利，認為申請專利係為「自保」，希冀以專利做為防禦工具以保護自己產品不會被告。
實則於法律上並無所謂防禦型專利，專利絕對沒有保護自身產品或服務免於侵權訴訟之功能。依據各國專利法之規定，專利權並非賦予專利權人實施其專利技術之權，而係讓專利權人取得「排除他人未經其同意而實施其專利技術之權」，其中「實施」包含製造、為販賣之要約、販賣、使用以及為上述目的而進口之行為。準此，學說上稱專利權係一「排他權」而非「實施權」，當一家公司針對其新開發之技術申請取得專利時，得用以阻止他人未經其同意而實施該專利技術，然倘該公司依此專利技術所製造或販賣之產品落入他人專利權範圍，則仍構成專利權之侵害，該他人仍得對該公司提起專利侵權訴訟。因此，專利絕無「直接防禦」之功能，無法用以保護自身產品或服務免於侵權訴訟。
進一步申論之，若硬要說專利有防禦功能，或許可謂專利在某些場合勉強有「間接防禦」之功能。本文所稱專利之「間接防禦」功能，乃是基於兩家競爭公司各擁有相當之專利，因害怕「我如果告你，你也會告我」而不敢輕易向對方發動專利戰爭，所建構的一種「恐怖平衡」狀態。此時兩家公司所各自擁有的專利，並非用以在訴訟上「阻卻侵權」，而係讓對方「投鼠忌器」而不敢隨便發動專利戰爭。
然而專利的「間接防禦」功能，對於「非實施實體（non-practicing entities; NPE）」是沒有用的，蓋「非實施實體」本身並未製造也未販賣產品，根本不怕對手會對他們提出專利侵權訴訟。因此企業申請取得專利，並無法與「非實施實體」取得恐怖平衡，自然也沒有「間接防禦」之功能。
再更進一步細論，前述所稱具「間接防禦」功能之專利，其實係一種攻擊型專利。蓋專利之所以能產生間接防禦之效果，係因能與競爭對手間達成專利戰爭之恐怖平衡，亦即專利之存在會令對方害怕「我如果告你，你也會告我」。倘一家公司所申請取得之專利無法對競爭對手之產品主張侵權，即無法讓對手產生「投鼠忌器」之效果，從而無法產生間接防禦之效果。準此，前述具「間接防禦」功能之專利實則係一種攻擊型專利，而非防禦型專利。
綜上，專利僅能區分成攻擊型專利與無用專利，並無所謂防禦型專利。申請專利之唯一目標，就是要取得攻擊型專利，再以訴訟方式向競爭對手請求排除侵害與損害賠償，或以談判方式向競爭對手收取授權金。至於如何研發進而申請取得攻擊型專利，作者將另文闡釋。由於專利並無防禦之功能，倘企業申請專利之唯一目的是想自保，希冀以專利做為防禦工具以保護自己產品不會被告，那申請專利僅是徒然浪費金錢勞力罷了！
作者：宋皇志，政治大學科技管理與智慧財產研究所教授，中華無形資產曁企業評價協會理事長
完成日期：2017年8月23日
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