【下集】臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第1107號(民國111年05月25日)

以下正文開始--------

1、腳部受傷有罪

2、眼部背部受傷無罪

上訴人[也就是該位教師]只針對「腳部受傷有罪」這個部分提起上訴。關於眼睛背部受傷部分，因為沒有上訴，所以無罪確定。

【以前是會連同上訴，所以眼睛背部受傷的部分，可能再審一次變成有罪，或維持無罪】

高雄高分院法官認為，調查報告與錄音檔光碟，是事後專門針對本案所為之調查及製作。而且在場證人年齡僅在10歲之間，同時發現詢問內容有「諸多誘導，而且涉及調查者主觀之判斷或意見之記載」，所以法院認為不具備證據能力，因此不能當作不利上訴人的證據。

母親都是藉由劉童的轉述，在刑法領域認為屬於傳聞證據，所以不能單憑母親的指訴究直接對上訴人為不利的認定。所以應該要做的是所受傷勢係何時間、如何造成及是否為上訴人所造成。

依據上開直接證據綜合判斷，在場證人周同學雖有證稱「上訴人也反踢劉童」，但另一名在場證人榮同學並未目擊上開情形，是上訴人是否有出腳踢劉童一事，已有可疑。

其次，上訴人於警詢及本院審理時所陳稱係因劉童出腳要踢上訴人，因而才有肢體碰觸部分，業據證人周同學及榮同學均證稱劉童確實有出腳踢上訴人，自可信為真實，則劉童腳部傷勢是否為自已與上訴人拉扯並出腳踢擊所造成，亦非無可能。

縱認證人周同學「上訴人也反踢劉童」為真，但以上訴人於本院審理時陳稱其當時只是出腳要絆住劉童，及上訴人當時所穿著之鞋子為布面平底運動鞋，有上訴人案發當時蒐證拍照之相片3張可佐，則劉童之左側小腿開放性傷口之傷害，是否可能為上訴人藉由布面平底運動鞋造成，以及王母轉述劉童之陳述即上訴人鞋子有類似像花紋什麼的而刮傷劉童等節是否真實，均有疑義。

至多僅能證明劉童於出手打被告並出腳踢擊上訴人時，上訴人有出手抓住及出腳絆住劉童之情形，但並無積極證據證明被告有出腳踢傷劉童，亦無相關證據足資證明上訴人有傷害故意或過失等主觀構成要件。

依據上開證據資料綜合判斷，劉童為自閉症之身心障礙者，於發生情緒障礙時會產生前述自傷之行為反應，劉童於普通班上午上課，已因跟不上教學進度產生固著及情緒障礙，並發生拍桌子、捲課本及踢座位桌腳之舉動，證人即陳老師及蔡老師於劉童產生前述身心障礙症狀時已無法安撫，二位老師均親自見聞劉童有以腳踢擊學生上課桌子桌腳之舉動，之後蔡老師於後方環抱劉童為保護作為時，劉童仍為抵抗，且有掙扎及踢腳動作。

以此而言，劉童於陳銀旺骨科診所診斷證明書上之傷勢，即右側足部傷、右側足部瘀血、左側小腿開放性傷口等情，非無可能係於案發前當日上午10點25分至11點5分之間所造成，自難以檢察官所提出之證據方法，逕認劉童上開傷勢係由上訴人所造成。

證人即某國小擔任特教生教師之蔡老師，依其專業於具體教育行動及衝突解決方式上，所選擇合於緩解劉童身心障礙之方式，亦以抱住劉童方式予以安撫。

而上訴人雖取得課輔老師證照，但受身心障礙學童之教育訓練僅為1、2小時，相對專業能力自不較證人蔡老師為高，但上訴人為避免自身被劉童踢傷，所採取之防衛手段則與證人蔡老師所採用之方式大致相同，可認被告行為合宜而符合社會倫理，是縱認上訴人有實行傷害行為，亦應論以正當防衛而不罰。

次按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。刑法第24條第1項定有明文。

經查：有身心障礙之劉童在課後輔導班因為練習卷及普通班作業完成之次序適應不良，當下無從調適並習得衝突解決能力，於案發當時因產生固著現象、負面情緒反應，導致劉童返回座位時產生攻擊榮同學，被告身為教師，為保護榮同學及鄰近同學不受波及，旋即採取前述之作為，且該作為手段亦與證人蔡老師所採用之方式大致相同，可認被告行為確屬合宜而非過當，業如前述，仍可論以緊急避難而不罰。

我們經過這兩個判決，在需要對學生施以強制力的情況之下，除有「注意事項」的授權外，另外也可以注意以下幾個方面：

1、在法規適用上，可能有正當防衛或是緊急避難的適用

2、目的：為保全其他學生或是該位學生，才能施以強制措施。

3、手段：雖然有正當防衛或是緊急避難的情境，但手段必須符合比例原則。