與無諍金剛對「主權vs管轄權」的對話

無諍金剛兄如是說：

主權（Souveraenitaet）和統治高權（Hoheitsgewalt）兩者相似，卻有所不同。

現代歐盟（註：EU）超國家組織中，各主權國家過渡（註：讓渡）至聯盟的乃是高權而非主權，高權即所謂「對內主權」，分裂國家是一個主權下有數個高權，歐盟超國家組織是一個高權下有數個主權。

兩者的差異在於，主權類似「人身權」，是無法讓渡的，高權是「統治權」，卻是可以讓渡的。

在日本拋棄台灣主權的同時，前日本國民的「台灣人民整体」就成了一個獨立的主權者。中華民國流亡政府的佔領行為，不生主權轉移效力，中國大陸與中國金馬暨中華民國流亡政府構成一個主權下兩個高權。

台灣的問題並不是主權他屬或主權狀況不明，而是擁有高權的佔領當局與另一個主權國家有關連。解決之道不是再宣佈獨立，而是由中華民國流亡政府自行放棄中國主權，這就要把憲法中有關的領土條文修改，或者重新制定一部憲法由主權者予以合法性，重新制憲的意義在於完全斬斷與中國的任何主權爭議。

就現狀而言，因為憲法架構的關係，台灣在法理上是中國叛亂政權（中華民國流亡政府）的海外託管地，因為盟國已簽署SFPT，即便中國主張台灣主權獨立是盟國排除中國參與下單邊與日媾和的結果，依據聯合國憲章，前殖民地的處置也應由住民自決。自決的目的並非確立主權，而是確立主權歸屬。主權已存在，要決定以此主權建立國家，還是將此主權消融於另一個「主權者」。

主權和統治高權的分別是德國法學者主張，應用在台灣問題的推論是我自己做的。供大家參考。

雲程回覆：

我在學生時代看過的是「領土高權」（可能也聽過「統治高權」），那約略是在行政法或憲法的教科書所介紹的觀念。那時候，記憶中的教科書，不外乎是林紀東、雷飛龍或薩孟武等人所著作的。後來，就沒有再繼續看到這樣的書以及說法了。

林紀東的法學觀念似乎有個特別的地方，就是「特別權利義務關係」，這是在說公務員（包括軍警教）與學生相對於國家機關，是有一種「特別權利義務關係」。也就是說，公務員、學生不能享有與一般國民相同的權利，同時其要負擔的義務也比較多。

這樣的觀念，是產生自德國，可能是一次大戰前或兩次大戰間的德國。這樣的關係被日後的學者認為是一種對人權的不當限制，是國家機關擴權的藉口。日後兩者關係完全由「私法」界定，即除非限定於執行公務，否則回歸於一般人，不再適用「特別權利關係說」。這樣的觀念，當然非常符合當年戒嚴時行政權最大的時代氣氛。（請注意郝龍斌超越契約規定以日後制訂的行政命令來接管小巨蛋，背後有點這個味道）

講這故事，是因為這些以行政權為大的理論，是發生在擴張中的德國的故事，所以會凸顯這個「高」字，如同日本帝國中的凸顯「天皇大權」的「大」字一樣，都是。從而，我率爾認定這是比較德國式的說法，英語上面好像沒什麼使用，也許「管轄權」就可以等於「統治高權」了吧？這點要請教兄。

假設是這樣：則兄說明的就是主權與管轄權（統治高權）的區分運用。以下是我的觀察，請指正：

■首先，兄說「主權是人身權」。

我卻認為「主權是財產權的演化產物」。

這是因為雖然主權是在1648年〈西發里亞條約〉中確立，但主權的塑造是在中世紀的歐洲封建社會中形成。所們知道，中世紀歐洲封建社會有兩千年前羅馬法的「財產權」的實踐卻無「人身權」的概念。封建社會，就是封建主擁有土地與其上財產與人民的所有權。

拉丁法諺：「所有在我領土上的人均係我之臣民」（qui in territorio meo est, meus subditus est），以及「領土上的一切均視為屬於領土」（quidquid est in territorio, est etiam de terrirorio）來說，國際法對主權的確如此實踐，此「比擬」並非毫無根據。

純粹法學者Hans Kelsen對於「主權」的混淆也有不以為然的意見：「主權是國家權力的一種數量，但是所分割的並不是主權，主權做為一種特質是不可分割的。在一個聯邦國家內，在中央機關和幾個地方機關之間所分割的，是國家權力，或者較確切的說，是國家的職權。」又說：「為了避免誤會，對於國家最好不要用『主權』，這一含糊的術語。」為「國家主權」與「人民主權」之別做了做好的註腳。請見拙文〈國家主權、人民主權〉。

根據教科書：「人身權，是指民事主體依法享有的，與其人身有著密切聯繫的沒有直接財產內容的法定民事權利，包括人格權與身份權兩大類。人格權，是指民事主體依法享有的維護其『人格尊嚴不受侵犯』的一種民事權利。具體包括：生命權、健康權、身體權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、隱私權、人身自由權等。身份權，是指民事主體基於『特定的身份而享有』的維護一定社會地位和社會關係的權利。身份權具體包括親屬權、配偶權、榮譽權。」

我想提醒的是：擁有主權的單位並不只有「國家」而已。君主國、公國等「主權單位」也被認為擁有主權。在君主國中，主 權屬於 君主而不是人民，君主就是主權者（sovereign）。是因為君主欠錢、做錯事，立了「契約」（憲）而變成虛位、國家象徵，所以才沒有實權，所以才被視為「主權在民」。這是 歐洲 君主國家立憲的過程。

換言之，所謂的現代民主（主權在民）是一種人民將對於土地的所有權（外加管轄權） 從 君主手中搶到自己手中。這從各國民主化過程中先開放給「有財產的人」而不是一般國民，其理由是「這些有財產的人擁有一小片國家領土，所以具有發言權」的這種假設而來。

所以，我認為應該用「財產權」（或所有權）來趨近「主權」這概念才比較正確。

■其次，兄說：在日本拋棄台灣主權的同時，前日本國民的「台灣人民整体」就成了一個獨立的主權者。」

我在猜想，「人民整體」這樣的觀念是承襲自盧騷全意志（general will）、總意志這類的看法。但請注意，做為一個國家的法國，其國格並未成為盧騷關注的重點。無論如何，法國已經個不折不扣的國家我們（或盧騷）討論全意志時，並未將法國是不是個國家算進來。而我們現在卻必須先確認：台灣是不是個國家。

「是不是個國家」與「權力是不是在人民手上」是兩個命題，前者屬於國際法，後者屬於憲法。

換言之，我想說的是日本放棄台灣，就是放棄台灣而已。這個對於台灣的主權因為日本戰敗的佔領而屬於「以美國為首的盟國」，不是台灣人民。主權，一經創立只會移轉（包括合併、背合併），不會消失，也不會打散再重新集結。這是對於主權是由領土（財產權）而來，或是對於主權是由人民而來的基本差異。

■第三，兄說：「中國大陸與中國金馬暨中華民國流亡政府構成一個主權下兩個高權。」

這句話應該理解為「中國大陸與中國金馬暨中華民國流亡政府構成一個主權下兩個管轄權。」看起來似乎沒有問題。

不過，細部的說，兄的「一個主權」，就是指「中國」了，除此之外並無其他理解方式。這樣的話，這句話會變成「中國大陸與中國金馬暨中華民國流亡政府構成一個『中國主權』下兩個管轄權。」

進一步說，在台灣的ROC政府，是個（被複委託的）「佔領權」，這是戰爭法下合法的管轄權力。不過，其流亡身份，則是沒有主權，是憑依在（被複委託的）佔領當局身份下（以及台北條約）才擁有形式上的管轄權。

■第四，兄說：「依據聯合國憲章，前殖民地的處置也應由住民自決。自決的目的並非確立主權，而是確立主權歸屬。」

我是認為前殖民地的處置應由住民自決的原則是有理的。不過，台灣是殖民地嗎？台灣是託管地嗎？如果是，就可以堂堂正正說我要求此待遇。否則，就要費一番功夫證明，以及讓國際承認「台灣是殖民地、託管地」，才能夠獲得這樣的正當性。

有點弔詭，不是嗎？有點像「欲練神功，必先自宮」。

總之，如果以主權與管轄權來說明，可能大家會比較好理解吧？我這樣想。寫得有些亂，抱歉。