- 羈押分為一般性羈押、預防性羈押，兩者均須具備下列形式要件及各自之實質要件，方屬合法，茲分述如下：
- 壹、要件
- 一、形式要件
- （一）拘捕前置原則
- 一、意義
- 1.按刑事訴訟法第93條第2項明定：偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起24小時內敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之，此即所謂「拘捕前置原則」，意即必先經合法之拘提逮捕程序，始得向法院聲請羈押，若非如此，則羈押之聲請即不合法。
- 此一原則乃係由憲法第8條規定而來，因人民涉嫌犯罪，須先經拘捕程序，始有移送法院審查其拘捕是否合法及有無羈押之必要
- 2.承前，法官受檢察官聲請後之羈押審查程序，顯然亦兼有審查拘提、逮捕合法性之功能（此即法院之雙重審查），如被告未經合法拘提或逮捕，法官應即釋放被告，不得為強制處分。
- 3.該原則僅限於偵查階段適用，審理中之羈押決定，法院認有羈押必要，於訊問後即可決定羈押（法院得不待聲請及逕予羈押被告與檢察官係透聲請後審查有別）。
- 二、應注意者係，依一般檢察官處置程序，乃針對經由解送或送交而來之被告而發，惟，若係檢察官對於經傳喚或自首、自行到場之被告應如何處置？
- 1.問題意識：
- (1).蓋因此情狀並非通緝犯或現行犯之逮捕及緊急拘捕，是就檢察官認為有羈押必要者，得否聲請羈押？
- (2).又若仍要符合拘捕前置原則，則勢必要先釋放被告後再與拘捕，拘捕之後再聲請羈押，浪費人力亦喪失羈押係為保全被告或證據之目的。
- 2.立法解決
- 刑事訴訟法第228條ＩＶ就檢察官訊問上訴被告後，應分別情形處置
- 1.有羈押必要欠缺羈押之必要性者，得命具保、責付或限制住居（前條本文參照）
- 2.具備羈押之原因要件且具備羈押之必要性者，得予逮捕，並將逮捕所據之事實告知被告後再聲請法院羈押（前條但書參照）
- 三、另應注意者係，拘捕與羈押的犯罪事實應相同，不然雙重審查功能會形同具文，例如，Ａ罪不具備拘提、逮捕要件，檢察官卻利用B罪進行拘捕，再以Ａ罪有羈押原因與必要聲請羈押，藉以規避Ａ罪之拘捕前置原則。
- （二）法官訊問與使用押票
- 一、承前述可知，羈押准否係採絕對法官保留原則，是以，一個合法的羈押程序，須由法官訊問被告，且認定有羈押的需求，並進而簽發押票且在押票上簽名（「[令狀原則](https://www.legis-pedia.com/dictionary/1500)」之展現），程序才算完整、合法。
- 二、刑事訴訟法第102條 Ｉ
- 羈押被告，應用押票
- 三、刑事訴訟法第102條 ＩＶ
- 押票，由法官簽名。
- 二、實質要件 （羈押目的）
- （一）、「嫌疑重大」之實質要件
- 1、101條本文、101-1條本文：「...認為犯罪嫌疑重大...」
- 2、應注意者係，為「嫌疑」重大而非「犯罪」重大，係指具體事由足以令人相信，被告可能涉嫌其被指控的犯罪。
- （二）、「羈押原因」之實質要件
- 1、一般性羈押 101條所列羈押原因，茲分述如下
- I.逃亡或逃亡之虞
- 所謂「逃亡」係指被告事實上已逃亡
- 例如被告曾為躲避追訴執行而藏匿或逃亡外國。
- 所謂「逃亡之虞」是指依照具體個案之情況事實，可以合體推測被告逃避刑事追訴，執行者
- 例如被告經合法傳喚而避不到案，反而接洽離境事宜
- II.使案情晦暗之危險
- 有事實足認為被告有煙滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者
- .應注意者係，不得以抽象方式肯認有上述危險，而係必須依照事實認定
- III.特定之重罪
- 被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者
- 惟應注意仍判斷有無前開危險，如被告僅單純犯重罪，卻無逃亡、滅證等可能，則無羈押必要，蓋因羈押目的在於保全，已如前述。
- 釋字第665明文化。
- 2、預防性羈押
- I. 101-1 即為免再犯之虞，立法者列舉各項...
- （三）、「羈押必要」之實質要件
- (1)縱使符合上開兩項要件，仍必須有羈押必要，始能羈押
- I 101條：「...非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者」
- II 101-1條：「就特定之列舉犯罪，有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞」
- (2) 比例原則之具體化
- I 必要性原則 : 即，若有與羈押同等有效但干預權利較為輕微之手段時，應選擇該其他手段，不得率予羈押。
- (3) 若有羈押原因，而無羈押之必要？
- I 按照必要性原則，得逕命具保、責付或限制住居等較為輕微之替代處分來代替羈押
- (4) 應注意者係，就特殊情形之被告，刑訴114等列舉，除非有不能具保、責付或限制住居之情形，否則不得羈押，為必要性原則與狹義比例原則之展性。
