政治不正確(1)：憲法訴訟之藍綠角力

前言

在方格子主要是寫些情色小故事，所以出場的都是開放式關係的快樂夥伴，所以提到的快樂夥伴都會在我的小故事內出場，也歡迎移步看看。

自己在某司法機關擔任小螺絲，很愛跟朋友同事聊些圈內八卦，不同老師的在臉書上華山論劍的刀光劍影，法律系老師講幹話真的很有趣。

原本想放在訂閱的小確性中，但是萱萱跟小壯看完都想放在公開版面，所以新設立一個子版專門寫長文的政治不正確，如果是原本看快樂夥伴的的朋友，並不建議往下觀看。

八卦主軸

昨天司法官二試結束，乾兒子小壯特地來找我吃飯聊聊這次題目如何，吃飯過程中，小壯好奇的想問我，這次藍營主導修改憲法訴訟法的出席門檻與表決人數，吃飯配手機時，小壯突然拿手機給我看看，他們東吳的老師在臉書發文批評，藍白黨憲法訴訟法修法的圖謀

如果憲訴法4III通過了，現有總額就不再是現有總額，而是固定為法定總額15人。

如果憲訴法30&43通過了，未來做出判決與暫時處分裁定，就需要至少10位大法官出席，至少10位大法官決議，才能通過。

結合兩者，只要藍白黨可以成功把自己屬意人選1～2位送進去憲法法庭，那麼未來憲法法庭同樣可能在這1～2位大法官的不同意見下，無法做出判決與暫時處分。

出席與可決人數高門檻，固然是非常大的問題，但是上述修法結合在一起，將造成憲法法庭的「極少數否決制」，在此制度下，憲法法庭要做出法律違憲的判決，如果不是完全不可能，也是極度不可能。

藍白黨的做法，就是要脅迫賴清德總統讓步，然而，即使賴清德總統在新任大法官人選上做了一點點讓步，最後的情況還是幾乎一樣：憲法法庭被癱瘓掉了。這不但是翁曉玲等立委的陽謀，陽謀裡面還藏著非常險惡的陰謀。

從人事與制度著手，藍白黨正在綁架憲法法庭與脅迫總統，最後則是要摧毀憲法法庭。

至於是哪個老師，就請自己把內文丟去餵狗了。

個人不正確看法

追了這麼久的大法官八卦跟藍綠角力，我自己先區分兩個核心問題

一、是執政黨對於於大法官提名的問題；二、則是藍白預計修法提高憲法訴訟法的出席跟表決門檻

我自己對問題一的大法官提名的問題，剛好想在二十世紀初在美國就有過相關爭議，我忘了是上北大官曉薇的憲法課，還是跟+魚去聽政大旁聽廖元豪老師的憲法課時候提到的八卦，反正就是英美的憲法老師。

美國的參議院在審查大法官人選時?審查因素可否將對方的『法律觀點』跟『價值觀』納入考量？

簡單來說，美國跟我們台灣制度類似，總統提名了一批新鮮的大法官，參議院(立法院)怎麼審查的問題。當總統是民主黨、但參議院卻是共和黨多時，當總統提名，為了能讓大法官人數順利通過，想必也只能選一個大家都能接受的中間派，而不是總統我想要就要，沒有討價還價的餘地。

這種兩黨多數民意相加的相互妥協的結果，也是賦予司法審查的實質正當性。

至於在參議院(立法院)能否審查，想必也是採肯定說。怎麼質詢這些大法官提名人，則是要直球對決，而不是執政黨的參議員(立法委員)相互掩護，躲在後面保護傘後面躲避問題，就提名人選，我想就這兩屆大法官提名風波聊幾句八卦。

想到黃國昌之前在立法院質詢提大法官提名人楊惠欽時鬧出爭議，當初也是笑笑，大法官提名人連『層級化法律保留原則』都不懂，對於憲法高度爭議怎麼有自己法律見解，怎麼更細緻的論理。

上一次的提名尤伯祥大法官時，衍伸出當年的教唆偽證風波鬧得沸沸揚揚，連當初公訴檢察官蔡啟文都還原細節

「證人講完才講兩三句話而已，他（尤伯祥）自己就馬上違背程序，跳起來講說，證人那個我絕對沒有叫證人說，什麼不是真實的話，我認為光是以這樣子個案心虛表現，我認為他的品格就是有滿大的瑕疵。」

不忍吐槽啦，這兩年多少律師因為教唆偽證跟犯罪集團勾結，都還被羈押中，連我自己的律師朋友都深陷其中，尤伯祥如果在現時今日會何種下場，自不待言，當初用執政黨人數優勢護航，真的呵呵呵，難怪大家都在調侃『司法改革會真是一門好生意』，看看司改會曾經擔任重要職務的尤伯祥就能足見一二。

至於這次的提名人姚立明，資格竟然是富有政治經驗(大笑)，是在汙辱同樣其他提名人如張文貞、陳運財、廖福特老師嗎？沒有學術著作去支撐憲法層級的法學素養、也沒有硬底子實務經驗可以處理爭議案件，難不成日後只能從各種不負責任的政論節目，找名嘴來擔任大法官?

誠如我上面所說，大法官人選基本上是兩黨政治角力相互妥協的，而不是只有總統來政治分贓，如果造成大法官人數不足而造成空轉的問題，誰要負最大責任?

說要逼迫賴總統妥協，是剛誤入叢林的小白兔不懂政治的本質?還是單純想要潑髒水?

或許有人質疑我在無言亂語，大法官提名哪裡是政治分贓，應該是說政治分配的問題，我國現任司法院長的許宗力大法官，在其著作『憲法與法治國行政』P17明確指出：

原則上不排除依政黨實力比例性的選任出憲法法官的可能性。

下個垃圾結論，大法官你總統喜歡提名誰，相對的參議院(立法院)也有否決的權利，我國對提名人選也有個相當知名的『釋字第632號解釋』，大法官糾正立法院應盡速行『監察委員同意權行使』，立法院不應怠惰不為審查。

相對的，立法院的決定同意與否，同時也是履行憲法所明定同意權之義務，擋下不符合大法官期待的提名人選，總統仍有繼續提名適當的大法官人選義務，繼續請立法院同意，不講法理只講現實面，哪一方硬幹都不可能成事，尤其現在執政黨已經喪失立法院多數席次的現狀。

至於問題二，由藍白提案的憲法訴訟修正草案，法定總額跟表決門檻，司法院反對的理由是

司法院所提書面報告提到，如果依照修正草案規定，一律以憲法增修條文第5條所指的員額總數，為大法官的現有總額，將導致司法院大法官於可預見的諸多情形不能行使職權，導致憲法法庭事實上被剝奪其憲法上權限，國家憲政制度的完整性將有遭破壞之虞。

突然想到以前在進修部的八卦，以前上法院組織法時，進修部請到當時的吳陳鐶大法官來授課，當時吳老師上課真的超有趣，也講了大法官會議內部各種八卦，當時還是一學期的是16+2，吳老師為了大法官會議，基本上也只上了10堂課，足見大法官會議是真的很忙碌。

吳陳鐶老師算是相當保守，最出名的應該是釋字第748號不同理由書，我能理解，『畢竟壞人也是要有人來當』。

基本上無論是過去的大法官解釋跟現在的憲法法庭判決，原則上還是以『合憲性解釋方法』，理由也是陳腔濫調的尊重立法者的判斷與維護法安定性。

在討論違憲與否的過程，正反兩方都有不同支持者，開會就爭議內容開始討價還價，彼此拉幫結派。畢竟我們國家就是多數決，落敗的一方還可以弄個不同意見書該該叫。

吳老師說過，不同大法官都有不同的核心價值在維護，考量也是憲法爭議，違憲與否會對社會造成多少衝擊，侵害人權有影響多大，政黨色彩其實很難插手其中，這是法律人的風骨，勇於對抗多數決的困境，也是抗多數決的司法特性。

針對東吳老師的批評，藍白把屬意的大法官人選送入司法院內，一兩位的大法官，藍白就能操弄大法官?這種論調到底是在汙辱自己身為法律人，講不贏就先扣對方帽子?台灣真的走向極端的民族主義，跟當初希特勒操控與論沒兩樣。

換句話說，依照東吳老師批評的論點，我是不是可以懷疑總統的大法官提名人選，直接蓋棺下定論，總統要操弄憲法法庭的判決結果，架空司法權，企圖顛覆三權分立而要毀滅中華民國。

其次，針對法定員額跟表決門檻，我想提提這次憲法法庭針對死刑判決的門檻，必須三審的職業法官必須一致決，一、二、三審的一致決，至少要11位職業法官心證同一，等同實質的廢除死刑的法律效果。

基本上會送上憲法法庭的高度爭議，攸關全國人民權益，大法官除了法定迴避事由外，自應該排除萬難的來開會才是，哪裡那麼多雞雞歪歪的還能不出席?

就拿死刑需要一致而言，大法官要求一到三審的職業法官心證同一，為什麼憲法法庭不能有更嚴謹的出席跟表決門檻?有臉要求下面的小法官，沒臉要求自己大法官？

就死刑釋憲案而言，依照憲法訴訟法第30條規定，只要總額2/3參與評議，總額過半即可以做出判決。問題核心在於，我國對於大法官的法定總額在憲法訴訟法第4、5條，並未明文規範實際的大法官法定總額。

問題來了，如果回到問題一，如果卡在大法官人數雙方僵決不下，部分大法官任期到了卸任後，搞不好實際大法官只剩下8~9位，在這種情形下，如果幾位大法官又因法定事由而迴避，搞不好參與評論的大法官只剩下5~6位，依照憲法訴訟法第30條規定，因法定事由迴避的大法官不算入總額內，好精采阿，只要4~5位大法官參與評議，3人同意就可以做出憲法判決，攸關全國人民的高度憲法爭議，由少數幾個大法官就可以決定了。

這裡依照東吳老師的論點，這裡到底是誰想要把持著大法官，誰想要靠著特定少數大法官，操弄出特定的判決結果?大家心中自有公道。

基本上，我國法院的合議庭的制度，就是靠著人數的集思廣益，減少錯誤的判決果，杜絕獨任制擅權專任的弊病，今天憲法法庭做出任何決定都具有通案效力影響全國，都不是任何法院判決的個案效力可以比擬影響，尤其在廢除判例後。

法院組織法第3條都有明文規範不同層級的法院合議庭組成人數，堂堂的憲法訴訟法卻對大法官總額沒有規範，真是滑天下之大稽，司法院的說法真是好笑，這種明顯的立法疏漏還不改善。

未達合議庭法官人數規定，法院做出的任何判決都是違背法令，在刑事訴訟法第379條第1款、民事訴訟法第469條第1款、行政訴訟法第243條第1款均明訂『判決法院之組織不合法』，足見我國立法者對於形式上的法官組織人數極為重視。

最後，針對憲法法決門檻提高的問題，最早的大法官會議規則的2/3出席，過半同意，再變成大法官會議法的3/4出席、3/4同意，最後才變成2/3出席、過半同意的現狀。

當初會變成過半的歷史背景，是因為表決門檻太高，導致無法順利通過，欠缺效率。但過去的時光背景與現在早已不相符合，大法官過度積極的介入立法權，有違司法的被動性，政治問題應該由立法院去解決，大法官不應該輕易介入具有高度政治性問題。

我國現狀則是，具備高度重要的事項，才採取較高的表決門檻。

恩哼，所謂的高度事項，依我國憲法訴訟法第75條規定，只有總統彈劾才需要2/3的表決門檻，原來在高度爭議的死刑存廢只要過半數同意即可，總統彈劾不是還有副總統嗎?就算副總統因故不能視事，不是還有最後備胎行政院長能頂著。

司法院常常講著要關心人民的法感情，增加對司法的信賴，這種屁話可以從國民法官法第1條可以看得出來，但真正全國人民關心的高度重要憲法爭議，區區過半同意即可?

美國哈佛大學校長德魯・吉爾平・福斯特（Drew Gilpin Faust）於開學禮進行了一場例行的致辭，但是她的談話公開上網了後，卻引起了很多人的分享和轉載。

也正是在這個一年一度的歡迎新生大會上，前藝術與科學學院院長，已故的傑里米·諾爾斯（Jeremy Knowles），曾經形容他所認為的高等教育最重要目標就是，「確保畢業的學生能分辨有人在胡說八道」。你會在不斷地挑戰和被挑戰中學到了這種能力，在面對各種分歧和異議中找到自己的方向。

每個人心中都有一把尺在衡量，是不是在毀憲亂政還是在胡說八道，都應該有所本的去論述自己看法。法律圈的弊病，就是先畫靶在射箭，這種卡bug的立法問題，還能輕易的扣上帽子再去找理由。