【刑法總則】滅鼠咖啡-102北大法轉學考|法律擬答系列
時間：2022.05.20
題目
甲、乙欲殺丙，購買滅鼠藥摻入咖啡端給丙飲用，當丙喝了一口，乙心生悔意，不但打翻咖啡，還打電話叫救護車，救護車未抵達前，丙被路人送醫未死。甲、乙如何論處（102北大法轉，配分25分）
擬答
（一）甲乙將滅鼠藥摻入咖啡予丙飲用之行為可能成立刑法第15條及271條第2項之殺人罪之未遂犯，甲乙為該罪之共同正犯
1.本案丙未死，且按刑法第15條及271條第2項之規定，殺人罪之未遂犯罰之。
2.主觀上，甲乙皆具有殺丙之故意。客觀上，甲乙具有犯罪之共同實行，兩人為刑法第28條規定之共同正帆，且丙已將摻有滅鼠藥之咖啡飲入，甲乙應論以著手。準此，甲乙該當刑法第271條第2項殺人罪之未遂犯。
3.甲乙皆無阻卻違法事由並具罪責，成立本罪。
（二）乙心生悔意打翻咖啡之行為可能成立刑法第29條規定之準中止犯
1.本案丙未死，故乙成立未遂犯，已如前述。
2.乙於犯罪結果發生前基於已意中止，而打翻咖啡並打電話叫救護車，可謂防果行為，惟本案丙係由路人送醫，與乙之防果行為不具因果關係，故乙不成立刑法第29條第1項前段規定之中止犯，而成立該條項後段之準中止犯，減輕或免除其刑。
（三）甲可能成立該罪之準中止犯
乙成立該罪準中止犯，甲是否得基於共同正犯之交互歸責原則一併適用之？按中止未遂之體系定位，中止未遂係個人之減輕刑罰事由，故僅適用於有中止犯意並為防果行為之個人，本案甲不具己意中止，故甲不成立該罪之準中止犯，不享有中止犯之刑罰優惠。
（四）結論
甲乙為殺人罪未遂之共同正犯，甲成立殺人罪之未遂犯，乙成立殺人罪之準中止未遂犯。
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