日期：2023.05.12
題目
乙侵入甲的住宅竊取財物。甲返家後，發現乙躲藏於陽台。當時，乙的背包裝有甲所收藏的雕刻品。甲出於防衛意思欲將遭竊之物奪回，甲趁勢將乙壓制在地上，並且利用手肘緊扣住其脖子。十分鐘後，警察趕至甲住處，乙當時已經死亡。實際上，乙一開始確實還有些許的抵抗，但在甲扣住脖子五分鐘後，乙因缺氧而死亡。在整個壓制過程中，甲始終以為乙的意識是清醒的。試問甲的刑責為何？（五十分） 【106台綜大】
擬答
（一）甲緊扣乙脖子致乙死亡之行為可能成立刑法第271條第1項之殺人罪
1.客觀上，甲緊扣乙脖子之行為係乙死亡之不可想像其不存在之條件，具條件因果關係，其之行為亦係製造法所不容許之風險且已實現之，故甲魚殺人罪之部分客觀構成要件該當。主觀上，甲不具有殺乙之認知及意欲，故不具有故意。準此其殺人罪構成要件不該當。2.甲不成立本罪。
（二）甲緊扣乙脖子致乙死亡之行為可能成立刑法第277條第1項之傷害罪
1.甲之該行為客觀構成要件該當，已如前述。主觀上，甲基於防衛意思而壓制乙，應認其其至少具有傷害乙之認知及意欲，故具有故意，主觀構成要件該當。
2.違法性上，甲係因乙侵入甲之住宅而為其傷害行為，故可能有以下阻卻違法事由之適用：
(1)甲可能得主張刑法第21條依法令之行為阻卻違法
按刑法第21條之規定，依法令之行為得阻卻違法。本件，乙於侵入甲之住宅時為甲察覺，故乙成立刑事訴訟法第88條所稱之現行犯，甲得主張該條逮捕之進而阻卻違法，惟本案中甲致乙死，應認為已逾越逮捕必要之程度，故甲不得主張刑法第21條依法令之行為阻卻違法。
(2)甲可能得主張刑法第23條正當防衛阻卻違法
按刑法第23條之規定，對於他人不法之侵害而為之防衛行為者得阻卻違法。本案，甲致乙死亡之行為是否得主張正當防衛，學說上有不同之見解：
a.有論者認為，應將防衛行為切割為兩種不同時點做觀察：在前階段具有緊急防衛情狀，且其防衛行為具有必要性時，於該階段應認其具有客觀正當防衛要件；在後階段時，由於緊急防衛情狀已因時間流逝而消逝，故客觀上不成立正當防衛，若防衛人主觀上具有防衛意思，則依容許構成要件處理之。
b.另有論者，認為不應將行為做割裂觀察，應合併觀察視為同一行為，故防衛情狀原先即存在，僅因時間流逝而不具緊急防衛情狀時，防衛者仍續行其防衛行為，將其稱為「延展性過當防衛」，即仍肯認其具有防衛情狀，但防衛行為過當故論以過當防衛。
c.本文以為，延展性過當防衛該說較為可採，蓋防衛者於防衛時由於情況急迫、缺乏專業知識或情緒緊張等因素，難以精確判斷緊急防衛情狀是否尚存，若將時間點做割裂觀察，有過度要求防衛者之可能，對於法秩序之維護有不利益之影響，故本文認為延展型防衛過當說較為可採。
d.本案中，客觀上，乙於行竊過程與侵入住宅之過程中為甲察覺，具有緊急防衛情狀，其防衛行為亦可有效保護受侵害之法益，惟甲之防衛行為欠缺必要性與乙死亡之結果欠缺必要性，甲仍有其他更小侵害之手段可達成相同之防衛效果；主觀上，甲具有防衛意思。準此，甲之防衛行為過當，不成立正當防衛。甲不具阻卻違法事由。
4.罪責上，按刑法第23條但書之規定，防衛過當時，得減輕或免除其刑，此為減輕或寬恕罪責之事由。本件，甲防衛過當，因此得依該條但書之規定，減輕或寬恕罪責。
（三）甲可能成立刑法第17條及第277條第2項之傷害致死罪
1.甲成立277條第1項之傷害罪，已如前述。
2.甲因傷害而對乙發生死亡之加重結果，並具因果關係。
3.至於甲對該加重結果是否具有過失，學說及實務上具有不同之見解：
(1)實務認為，過失之判斷不以行為人主觀有無預見可能性為標準，而係以客觀一般人對該結果有無普遍預見為判斷標準。
(2)另有論者，認為過失應以行為人主觀預見可能性為判斷標準，若行為人主觀上無預見可能性，則不論以過失。
(3)本文以為，以主觀作為預見可能性之為判斷標準較為可採。蓋預見可能性此一概念本就係「主觀」上之概念，若將其擴張至客觀層次可能會讓處罰變得更於恣意，過度苛責行為人，反而不利於刑法之預防功能。
(4)本案中，甲於壓制過程中，始終認為乙為清醒故持續壓制，應認其主觀上對乙死亡之結果並無預見可能性，故甲不成立傷害致死之加重結果犯。
（四）結論
甲成立刑法第277條第1項之傷害罪，不具阻卻違法事由，但具減輕或寬恕罪責事由。
