【刑法總則】情敵照片-108高大法轉學考|法律擬答系列
2023/05/15閱讀時間約 4 分鐘
時間：2023.05.10
科目：刑法總則
題目
甲為了消滅情敵A，遂買通乙殺害A。甲將A的外貌特徵、身形告訴乙，並交給乙一張A的照片。某日，乙依照甲的吩咐，埋伏在A每天回家必經的小巷，然而因天色昏暗並下著濛濛細雨，導致乙誤B為A，對B開槍，但因手滑射偏，擊傷附近的路人C。乙再次舉槍瞄準B，終於將B擊斃。試問甲與乙之刑責為何？（108高大法轉，配分40分）
擬答
一、乙之部分
（一）乙初次對B開槍之行為可能成立刑法第25條及271條第2項之殺人罪之未遂犯
1.乙對B開槍，而B未死，是為不遂。按刑法第25條及271條第2項之規定，殺人之未遂犯罰之。
2.主觀上，乙僅具有殺A之故意，惟其因誤B為A而對B開槍，此生等價客體錯誤之問題，按對應理論，乙所欲侵害之客體為「人」，結果也確實對「人」開槍，故仍不阻卻其對B開槍行為之故意。客觀上，乙之開槍行為與法益受侵害之風險有密切不可分之關聯，故按主客觀混合說，應認其已著手。
3.乙無阻卻違法事由並具罪責
4.乙成立刑法第25條及刑法第271條第2項殺人罪之未遂犯。
（二）乙初次對B開槍並致C受傷之行為可能成立刑法第284條之過失致死罪
1.客觀上，乙對B開槍之行為係C死亡之結果不可想像其不存在之原因，具條件因果關係，且C製造法所不容許之風險並以實現，故具客觀歸責。主觀上，乙係對B開槍，因手滑射偏打中C，發生目標客體與實害客體不具有同一性之情形，學理上稱為打擊錯誤。乙開槍當下之目標客體為B，不具有殺C之認知與意欲，故對C不成立故意。惟乙於開槍時應負有注意防止侵害他人法益之注意義務，故該行為論以過失。
2.乙無阻卻違法事由並具罪責
3.乙成立刑法第284條之過失傷害罪。
（三）乙第二次對B開槍之行為可能成立刑法第271條第1項之故意殺人罪
1.客觀上，乙對B開槍之行為與B之死亡結果具因果關係與客觀歸責；主觀上，乙誤B為A，生等價客體錯誤之問題，已如前述，不阻卻其故意。
2.乙無阻卻違法事由並具罪責
3.乙成立刑法第271條第1項之故意殺人罪。
（四）小結
乙以初次開槍一行為犯殺人未遂及過失傷害罪，按刑法第55條之想像競合處理之，從一重處斷，乙僅成立殺人未遂罪。又乙二次開槍成立殺人既遂罪之部分，與前行為行為之殺人未遂具吸收關係，故乙最終僅論以殺人既遂罪。
二、甲之部分
（一）甲買通乙殺A之行為可能成立271條第2項之殺人既遂罪之間接正犯
1.甲以重金買通乙，並未親自實行犯罪行為，故不成立直接正犯，有可能成立間接正犯。本案中，甲對乙僅有類似民法之雇傭關係，難認甲於該犯罪行為中具有優勢之意識支配，故不成立該罪之間接正犯。
（二）甲買通乙殺A之行為可能成立刑法第29條及271條第1項之殺人既遂罪之教唆犯
1.客觀上，甲買通乙之行為使乙產生殺A之犯意；主觀上，甲亦具有教唆時之故意及欲使犯罪結果發生之故意，具雙重故意。惟乙於行為時生等價客體錯誤之問題，是否得阻卻教唆人甲之故意，學說上有不同觀點：
(1)有論者採打擊錯誤說，將被教唆人之錯誤視為教唆人「工具」之錯誤，故應論以打擊錯誤。
(2)另有論者將個化理論套用至此種情況中。該理論認為，若教唆人未將特定被害人之任務交付予被教唆人時，此時被教唆人之等價客體錯誤應視為教唆人之打擊錯誤，阻卻故意；若教唆人將特定被害人之任務交付予被教唆人時，教唆人應預見被教唆人有生錯誤之可能，但仍容忍其發生，亦視為教唆人之等價客體錯誤，故論以未必故意，不阻卻故意。
(3)本文以為，個化理論較為可採，蓋打擊錯誤說過度限縮了教唆者之責任，對於法益保護有不利之效果，並完全忽略了教唆人交付任務時之主觀要素。
(4)本案，甲因僅交付A之照片及描述A之外貌與乙，實際上究竟誰為A仍須由乙特定，故按個化理論，甲將特定被害人之任務交付予乙，乙生等價客體錯誤時，甲亦應論以等價客體錯誤，不阻卻其故意。
2.甲不具任何阻卻違法事由並具罪責
3.甲成立刑法第271條第1項及29條之殺人罪之教唆犯。
（三）甲買通乙殺A但致Ｃ受傷之行為可能成立刑法第29條及284條第1項之過失傷害罪之教唆犯
1.甲之行為為教唆，已如前述。
2.本案，乙誤傷C之行為為打擊錯誤，故對教唆人甲應亦認其為打擊錯誤，阻卻故意論以過失，故甲成立過失傷害罪之教唆犯
（四）小結
甲以一行為觸犯殺人罪之教唆犯及過失傷害之教唆犯，按刑法第55條想像競合之規定，從一重處斷，甲僅成立刑法第29條及271條之殺人罪教唆犯。
三、結論
乙成立殺人既遂罪，甲成立該罪之教唆犯。
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