通姦罪違憲，我就能大膽通姦？！

你有沒有看2020超夯韓劇「夫婦的世界」呢？

第三集女主找了律師準備提告丈夫外遇，律師便請她收集有力的證據：「像是內褲、保險套、床照或是性愛影片，在路上跟蹤對方也可以」。她想像著丈夫與小三親熱的畫面突然作嘔，作勢要離開。「您是真的想離婚嗎？」律師對女主的背影說到，「很多人看到自己的丈夫和別的女人親熱後就回不去了，便再也回不去從前了」。

究竟通姦罪為何被除罪化？難道除罪了就等於開放大家通姦？是有沒有這麼可怕？！讓我們繼續看下去~~~~

#何為通姦罪？

為了以防讀者不清楚釋字是甚麼意思，我先解釋解釋：大法官是「憲法的守護神」，解釋法條有無違背憲法中的條文或是精神，就是他們的工作之一。2020/5/29日大法官認為通姦罪違憲，因此在他們宣布違憲的當下，這條罪就「已經」被除罪化了。

在開始討論之前，先介紹今天以下這兩位主角：刑法第239條以及刑事訴訟法第239條但書：

⚖刑法第239條

⚖刑事訴訟法第239條但書

#為何違憲？

當年全台瘋迷「犀利人妻」，被戲劇裡的小三氣得牙癢癢🤬「用通姦罪處罰小三，到底有甚麼錯？她們就是應該被處罰啊！」，這應該是很多人的想法，希望小三或是小王能夠受到法律的制裁。

那麼我們先從這條法律實際使用上的問題說起…

#法律也有性別歧視？！

統計資料上顯示，因通姦罪受罰的女性的比男性多，為什麼呢？這或許和中華文化有很大的關係。男人外遇「就只是犯了男人都會犯的錯」，相對的女人外遇就要「浸豬籠」。哪來的道理？

我們來仔細看看刑法239條的但書：「你對共犯之一提出或撤銷告訴，會聯同第三者一起提告或撤告。但是呢~此規定在通姦罪中出現了例外，因此，若你對配偶撤告，第三者並不會聯同一起撤告。」。讓我們試想一下，今天妻子告了丈夫，但因為家中經濟支柱是丈夫，而妻子只能選擇撤告，這樣下來，不就等於是正宮與小三的對決嗎？且多數女性的第三者是社會上的弱勢者，有些甚至被騙對方是單身而非有婦之夫。你看出端倪了嗎？這盤棋再怎麼下，女性都是輸家，而當初背叛家庭的丈夫則袖手旁觀。基於這點，大法官認為這條但書的規定，違反憲法第七條：中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。

「難道當時立通姦罪的人，沒有設想到這條法律會違反憲法第七條嗎？」。法律只是一個工具，它使用在不同的文化環境，就有不同的結果。還記得刑法239條嗎？「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」。法條上是規定「有配偶而與人通姦者」，未指出特定性別，但在實際操作上還是違反了平等權，這跟台灣對於女性或男性通姦的價值觀有關。

🤨法條是否保有中立性？是很難判斷出來的，就像今天的主角通姦罪。通姦罪中的性別差別待遇在於，它無法從字面上就能看出歧視，明明法條上是寫「有配偶者」，並非「有夫之婦」，但操作上仍造成對女性不利的結果，因此被稱為「間接歧視」。

為了辨識出法條裡有間接歧視，美國、德國和南非各有各的審核方法。先從美國說起：它們會判斷有無證據顯示，當時的立法者「可以」預測這條法律在未來執行上會對某族群產生不利；德國和南非則同樣使用「極為懸殊之規範效果」的機制，名詞太難懂沒關係，總之他們用嚴謹審核法律的機制，辨識法條裡有無間接歧視。另外，若這條法律適用起來明顯有長期、穩定，而非意外的結果，那麼也會構成間接差別待遇。就如同通姦罪，對女性的不利並非意外的結果，也已經是長期且穩定的現象，因此被認定為間接差別待遇。

不過，在所有的法條中找出有無間接歧視，就像是在一推紅豆裡找一顆綠豆一樣，總會有一顆漏掉。因此，通過嚴謹審查的法條仍然有可能存在歧視。相對的，大家對於這些通過審查的法條相對安心，反而較不易找到間接歧視的法條，因此有些法院放低了審查標準，避免「令人安心」的狀況發生。立法者真的好辛苦呀！看似平等的法律也會被風吹的東倒西歪，可見立法是個相當耗時耗心力的工程！

#婚姻裡還有性自主權？

「婚姻」兩字進到現代，在其定位與意義上已經有了改變。婚姻使性器具有排他性，只有你和你的配偶可以發生性行為。還記得嗎？台灣以前還留有秦朝「浸豬籠」的刑罰呢！只要有夫之婦偷腥就會被丟入海裡淹死。但，有了婚姻就沒了性自主權嗎？先來看看大法官怎麼說：大法官認為性自主權是被憲法第22條保障的。來認識一下憲法第22條：

⚖中華民國憲法第22條

今天我選擇要和誰發生性行為，並沒有危害社會秩序以及公共利益，國家不會因為我選擇一夜情就被武統或是發生武漢肺炎。中華民國憲法中保障了人民很多的權力，諸如：言論自由、集會及結社自由、生存權、工作權、財產權…等等，但其中沒有明列「性自主權」(這時就是大法官解釋的空間了)。不過大法官認為「其他自由及權利」裡包含了性自主權，因而成為違憲的其一原因。

#通姦罪保護了婚姻和家庭？

通姦罪立法的目的是「保護家庭生活或夫妻感情圓滿」。這點有甚麼問題呢？我們慢慢來了解：

通姦罪成立的條件，要證明配偶與他人「確實」有過性行為，生下孩子是一種證據，而另一種則非常殘忍。要抓到他們有過性行為，不是撿起保險套就可以解決，你需要更直接的證據──看到或錄到「性器抽插」的過程。我的天呀！這個條件真的能保護家庭圓滿嗎？

法律上是怎麼定義性交呢？刑法第10條第5項「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器/性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。」。

那麼要怎麼抓到配偶與他人的性行為呢？若你是為了收集證據而偷錄，是可被法官接受的，但這麼做也有風險，可能纏上侵入民宅、妨害秘密等罪名，成本相對高許多，而且要收集到「正在性交」真的太困難，對於當事人來說一定也是非常痛苦的傷害。就算告成功了，夫妻或家庭還能回到以前幸福快樂的生活嗎？刑法和民法都有針對外遇做出配套措施，究竟採哪種方式對雙方、孩子的傷害能夠降到最低？請看下一節。

#該用民法還是刑法處罰？

先說說民法與刑法的差別：你欠別人錢而不還、領養小孩，這種私人的恩恩怨怨屬民法的守備範圍；你殺人放火、背叛國家就是刑法的守備範圍了。

「處罰狗男狗女，一定要用刑法嗎？」。婚姻是私人建立的關係，為什麼需要刑法來處裡家庭中的問題呢？這也等於刑法侵犯了隱私。吳陳鐶大法官則認為，通姦行為危害了公共利益，因此應該用刑法來處理。那麼我們就來討論，到底民法還是刑法，能達到最好的處罰效果：

通姦罪的規定是一年以下有期徒刑，可易科罰金。甚麼意思？「易科罰金」就是「若你被判坐牢，可以繳錢了事」。數學好的算一下，易科罰金做多一天三千元，若被判了六個月大約需繳五十萬元。若是用民法申請賠償呢？可申請離婚、精神賠償、侵害配偶權、離因損害…等，金額一定比通姦罪的易科罰金來的多，也可避免看見自己的配偶與他人通姦的行為👍

針對這個問題，謝銘洋大法官提到，當民法就能處理的事情，刑法也能處理時，會出現重複使用法律資源而浪費的問題：若以民法提告，在訴訟開始之前，你會需要付給法院一筆裁判費，法院才會開始審理你的案件。經過審理後，確認你的主張有理由，這筆錢就會由被告買單。但是！當刑法與民法同時運用時，就可以不用付裁判費，刑法直接carry民法耶！不用付錢就能讓法院做事，聽起來真恐怖，這絕對是在助長濫用法律資源的行為😂

好，若還有人堅持要用刑法處罰狗男狗女才能洩恨，那麼我再說一個刑法處理的缺點──你的孩子怎麼辦？自己的媽媽或是爸爸因為跟別人通姦而坐牢，若被親戚朋友知道了，孩子面子哪裡擺？刑法處理後，家庭真的有達到當初立法的目的「保護家庭生活或夫妻感情圓滿」嗎？直接破破爛爛好嗎~所以這條通姦罪有存在的必要嗎🤨

#結語

通姦罪的存在希望能夠嚇阻夫妻其中一方與第三者通姦，但實際操作上發現，文化環境影響了原本平等的刑罰，使女性多半成為受害者。無論是男是女，我們都有決定與誰發生性行為的權利，不應該用刑法來限制人民的性自主權。當夫妻之間以通姦罪這項罪名互相砍殺時，這個家庭還能圓滿嗎？當自己的爸爸或是媽媽因為通姦罪而坐牢，身為孩子的我，還有臉面對親戚、朋友？我們只有通姦罪可以重罰通姦的行為？難道沒有更好的做法？

謝銘祥大法官在意見書中說道，婚姻是社會重要的基石，但國家無法幫你維護家庭和婚姻的健康，通姦罪的存在便扭曲了兩者的本質。夫妻間的信任難道需要法律來規範嗎？讀者不妨冷靜下來思考一下這其中的利弊，真如新聞聳動的標題一樣，「通姦罪除罪化是鼓舞通姦」？希望這篇文章在你腦袋中騰出了思考的空間😘