付費限定文章｜第31話｜債之發生－契約概論（下）
付費限定文章2021/07/11閱讀時間約 6 分鐘
前言
一般在談到契約責任時，多數人應該都認為，契約責任一定是簽了契約才會有責任存在，還沒有簽契約怎麼會有責任呢？但民法偏偏就是有這種「先契約責任」的規定，將負擔責任的時點，提前到簽約前就得負擔，這也就是今天所要談到的「締約上過失責任」；另外，雖然說契約是締約雙方心甘情願下簽的，但有時候一方經濟實力過於強大，導致契約條款完全只能照一方說了算，另外一方完全沒有討價還價的空間，這個時候契約還會基於「契約自由原則」而完全有效嗎？馬上進入今天的主題。
壹、締約上過失責任（民法第245條之1）
民法第245條之1
契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。
二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。
三、其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。
一、基本概念
民法第245條之1的規定，基本上可以說是「狹義」的先契約責任，也就是說，民法上其實並不是只有第245條之1一種締約上過失責任，只是民法第245條之1特別拉出來說明。相對於狹義的締約上過失責任而言，廣義的締約上過失責任則有民法第91條（信錯誤意思表示，嗣後撤銷而受有損害）、第110條（無權代理）與第247條（自始客觀不能）。這四條共同點就在於，瑕疵的發生時點都是在契約成立之前，導致契約相對人受到損害。以下謹先就狹義的締約上過失責任，也就是民法第245條之1規定先分析說明，再綜合探討可能產生的爭議。
二、第245條之1的態樣
（一）就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。
（二）知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。
（三）其他顯然違反誠實及信用方法者。
也就是說，雙方在洽談契約內容時，已經談到了契約的一些相關事項並磋商時，因雙方已經不是素不相識的陌生人，對於彼此已經有基本的信賴感，在關係已經較為緊密的前提下，基於信賴原則、誠信原則即應受到保護，以免白白支出為了締約所支出的成本，或是放棄了其他的締約機會。當然，可以依本條請求損害賠償的一方，限於「非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人」，請求權時效則為二年。
三、爭議問題
如果契約仍然訂定了，締約上過失還有適用的空間嗎？
從結論上來說，依目前通說的看法，即便契約仍然訂定了，還是會有締約上過失的適用。通說見解在於：
（一）民法第245條之1規定的文義上「契約未成立時」，並非單指「契約未成立」，而是指「契約尚未成立的階段時」。
（二）即便一方違反了民法第245條之1的保密義務、說明義務，契約還是有可能成立，但不應該因為契約成立了，就排除了民法
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