法官應守住中立者角色　■吳景欽　中時（2008.12.06）

前調查局長葉盛茂，因涉及將洗錢情資提供給前總統陳水扁，而遭檢察官以洩漏國防以外機密罪起訴，並具體求刑二年六個月，案經台北地方法院合議庭為一審判決，除認定其負洩密罪責外，並認為葉盛茂有圖利陳水扁之事實，另認定圖利罪與偽造文書等五罪，而以「違法亂紀」之情事重大，重判葉盛茂十年。關於台北地院的此次判決，不僅審理迅速，且不斷的提及陳水扁所涉及國務機要費、洗錢等，現正偵查中案件，甚至在判決書中，直接向檢察官為告發，讓人質疑，到底法官是在審理葉盛茂還是陳水扁，而針對檢察官未起訴的案件，法官的此種作為，是否已屬訴外裁判，而逾越了法官的職權。

針對檢察官未起訴的犯罪事實，法院原則上不得為審理，這是權力分立下於刑事程序所必然產生的不告不理原則，此為習法者必然有的認知，法官當然知曉，但面對訴外裁判質疑，可為此判決找到正當化理由，主要來自於刑事訴訟法第二六七條，即葉盛茂提供情資行為，除洩密之外，若涉及圖利他人等情事，而可能涉及觸犯數罪名的競合等問題，致使法官在審理時，可以基於不可分的原則，而將審理範圍擴及於此，此在學理上稱為不可分原則，這個原則不僅是法條的規定，同時也是我國司法實務經常且必然熟稔的操作模式，惟如此專業的法條操作，似乎帶來一個讓人難以理解與接受的判決結果，法官依法審判的結果，難道如此無法服人嗎？

關於法條的解釋與運用是法官的本質，最後的判決結果或許與常識認知有出入，未必代表法官違法審判，但法官本身亦必須體認，法律之所以存在的目的，以不告不理原則為例，法律之所以規定法官不能為訴外裁判的目的，正在於藉由訴訟範圍的確定來確保被告防禦權的行使範圍，並限定法官審判範圍，以避免司法專斷，任何法條的解釋與適用都不能違反此上位原則，否則就失去了法律為人存在的目的。因此關於台北地院針對葉盛茂的判決，法官雖可以我國因未採取訴因制度，而仍存在客觀不可分，且關於未起訴部分也有諭令檢察官為追加，也給予被告防禦權行使的機會，更將圖利罪所涉及的相關證人傳喚至法庭詢問，因此正當性不應受質疑等理由為回應。

但觀此次判決，幾乎是針對非本案被告之人的犯罪事實為告發理由的說明，此部分既未經起訴，更遑論事實的審理，本案法官所知悉者僅是片段的傳聞，難得全貌，而身為被告的葉盛茂反成為本案的配角，尤其是其所涉及的圖利罪等，乃依附於陳前總統的案件上，在此案件尚未被起訴下，法官即先藉由本案，而認定屬於配角地位的罪行，不僅被告無從防禦，且也等於針對他案為預斷，而違反無罪推定原則，凡此種種，恐已無法以上述的不可分原則來加以正當化。因此將原本的洩密罪審理，無限上綱至尚未被起訴的他案審理，這正是不告不理原則所欲防止的法官恣意，他案被告即便犯罪確鑿，也必須經起訴才能加以審理，無庸本案法官越俎代庖，因此法官在判決中所指摘被告的違法亂紀行為，恐法官自己也掉入此窠臼。

為了更能落實被告防禦權的行使，關於目前刑事訴訟法的起訴不可分原則，或有立法改進為訴因制度的空間，但不管如何，法官恐更應體認，法官應是處於中立客觀的聽訟者角色，而不是自認為可藉由單一個案，即掃盡所有不法之徒的萬能者。

（作者吳景欽為真理大學財經法律系助理教授）http://news.chinatimes.com/2007Cti/2007Cti-News/2007Cti-News-Content/0,4521,110514+112008120600127,00.html