快樂夥伴的日常番(12)：刑法時刻

這篇是我跟毛毛、小莊三人閒聊的總結，沒有生動有趣的幹話連篇，只有我們身為法律人對法律底線的堅持，也算是刑事訴訟法對於羈押的法學小教室。

這幾天有關於應曉薇、沈慶京，柯文哲交保的新聞，支持繼續羈押的同溫層充斥著羈押梗圖，像是『溫朗東』也是發文力挺繼續羈押；反對者一方主打著excel表不應該作為證據，最逆風代表的則是『謝長廷』認為收賄證據薄弱。

其實我們可以把問題拆解成兩個核心問題，一是excel表能否作為證據？二是刑事訴訟法中最重要的無罪推定原則：

excel表能否作為證據？

首先，在刑訴法領域內，excel表經過合法的搜索與扣押，取得合法的『證據能力』，在待證事實上，excel表可能是期約賄賂的合意，或是有交付或收款的行為。

刑事訴訟法中有區分為『嚴格證明法則』與『自由證明法則』；前者適用於審判程序，後者適用於審判程序以外：

嚴格證明法則

柯P的案件經過起訴，繫屬於審判程序中，有證據能力的excel表，必須在法庭上經過經過『合法調查』，依『法定證據方法』調查，而excel表屬於五大證據方法中的物證。

至於物證究竟是屬於何人製作或指示他人為之，或是有無經過修改偽造，則是屬於『驗真』環節，由檢察官負起舉證責任，這也是實體爭點，也是本案犯罪的待證事實的爭執所在。

上述環節在法庭上經歷過各種攻擊防禦方法與兩造辯論後，方能取得『證據資料』之資格，法官才能『自由心證』，去判斷證據資料在本案的犯罪事實中證明力問題，慢慢形成有罪與否的心證。

所以說，有證據能力，並不代表具備證據資格，兩者是不同概念。

沒有明確的金流稍顯證據資料薄弱，excel表的證明力可以證明到哪裡？是否與其他被告認罪或是自白有相互關連或是勾串？進而使法官心證達到『無合理懷疑確信』期約賄賂的有罪判決，我自己會覺得需要更多的證據去支撐。

小莊則是拿了徐永明的判決書，就算是金額流入政黨戶頭，也算是期約賄賂，關於政治獻金，我都覺得可以另開一個戰場去討論，就算期約賄賂沒有金流證明、圖利罪部分有容積率合法問題，但是政治獻金轉來轉去，公益侵占跟背信很大機率逃不過的，徐永明就是地獄倒楣鬼的最佳典範。

自由證明法則

相較於嚴格證明法則適用於審判程序中，而自由證明法則就是適用於實體爭點以外的各種『程序爭點』，像是檢察官向法院聲請搜索票所依據的各種資料，羈押無關於審判程序也無涉實體爭點的判斷，固然也適用自由證明法則。

羈押是防止被告施展各種花樣手法，避免物證被滅失，或是勾串證人或是其他被告，當excel表經合法搜索後，檢察官自可依此向法院聲請羈押。

此時法院就必須考量有無羈押的必要，如果已經沒有滅證串供，或是被告無逃亡意圖，大可使用具保、責付、限制住居、限制出境出海，其他替代手段作為羈押替代方法，像是電子腳鐐就是刑訴法第116-2第1項第4款所稱『接受適當之科技設備監控』

有罪與否的必須達到『無合理懷疑確信』程度，量化可能95%以上；自由證明只需要使達『大致相信之過半心證』即可，畢竟不是有罪與否的實體認定，只是程序上需要，量化程度大概60%以上。

從鄭文燦跟柯P兩個案件，其實看得出來地院跟高院心證不同，鄭文燦三進二出，柯P一進一出放棄抗告，明顯羈押與否都是呈現割裂心證狀態，我們也不會去批評甚麼，只會認為高院在廢棄發回的心證中，呈現極度放寬像是太平洋廣闊的趨勢。

相較於桃檢承辦檢察官陳嘉義更洋洋灑灑16點一一反駁，重申給錢、退款金流一應俱全，怒嗆：「不是只有excel檔！」就知道桃檢在偵辦鄭文燦中的愛恨糾葛，從2015年還是檢察官的吳宗憲就爆料上面各種干預了。桃檢人家準備證據可是比新北精彩許多。

無罪推定原則在刑訴法的尷尬處境

刑事訴訟有兩大核心目的『發現真實』與『保障人權』，兩者通常有所衝突，這邊我想引用最近很火的紅白書(上冊)的林鈺雄老師的一段話：

刑事訴訟法禁止不擇手段、不問是非及不計代價的真實發現

刑事訴訟法的修法過程，是踩著多少無辜的冤魂，多少人被過去各種刑求逼供、羈押取供、屈打成招而來，台灣的冤案都可以出無數本的精彩小說了。

所以說，無罪推定原則，在被告在判決以前，應是推定無罪，畢竟檢察官身後有國家機器這座實力大山可以依靠，可以運用各種強制處分手段來取得相關事實證據，在程序中，刑事訴訟法之所以能保證被告的程序利益，也是基於正當法律程序，禁止檢察官不問是非與不擇手段的違法偵查。

非法取得的證據，理應排除其證據能力，不能流入審判庭造成法官的心證汙染；證明力薄弱的證據資料，自應欠缺無合理懷疑確信程度的心證。

如果隨意讓被告定罪，除了是對人權保障的侵害外，也是法治國退步的主要原因，所以上述才會特地把地獄倒楣鬼的徐永明判決書點出來。

過去的大法官就羈押做出許多令人反省的解釋，也是充分表現出司法抗多數決困境的特性：

釋字第392號解釋中，反覆地提出羈押是侵害人身自由的最後手段，當高喊著在野黨毀憲亂政的同時，卻對柯P交保表現出繼續羈押的看法，這是什麼憲政價值的任意選擇自由嗎？

釋字第665號解釋中，提醒著羈押與無罪推定相互牴觸的危險，口口喊著民主進步的人，把八尺門辯護人當成正義進步的象徵，卻對柯文哲交保口誅筆伐，是不是選擇性忘記無罪推定原則在法治國中的重要性。

羈押，只是程序中的保全手段，不是用來懲罰被告的刑罰工具，當走上街頭批評國蔥操弄民粹主義，轉身就變成刑罰民粹主義的擁護者，還滿懷期待希望檢察官抗告成功，像是食人魚聚集啃咬著獵物，繼續期盼柯文哲繼續羈押。

民意從來不是刑事訴訟法應該考慮的問題，也不是刑事司法的基礎，當我們厭惡某些特定的政治人物的同時，憲政價值下的無罪推定原則，也是檢驗我們是否內心相信這些最基礎的原則

可能有人會批評，像是88會館的林秉文跑路問題，這是防逃措施的問題，不能跟羈押與否與無罪推定原則混唯一談，雖然我不是很喜歡許宗力前大法官，但是在釋字第670號的協同意見書還是值得回味

「有時無罪推定導致個案中的遺憾如此之深，常使我們忘記這個案子之所以要錯放，乃是為了不願在其他案子中錯殺。」

我自己覺得，重新回到學校上課，就像是讓自己重新體驗人生，接受新的人事物，把自己活得更美好，我已經忘記大一憲法課的內容，但是始終記得官曉薇老師說過的兩句話：『憲法時刻』與『永遠都要懷疑執政黨』

我國在經歷過阿輝伯五次修憲，加上立法委員的席次刪減，變成修改憲法成為異常艱難，所以當有修改憲法的時機，會被稱為憲法時刻。

當我們檢驗是否羈押與否的同時，依法律先檢視有無羈押的理由，有無羈押的必要，同時秉除各種政治立場不同的雜音，堅守屬於所謂的『刑法時刻』

原本睡不著想來碼字快樂夥伴的進度，但是小莊跟毛毛很擔心我將來會遇到的問題，要我確切保持本心，不要被金錢誘惑到萬劫不復，遇到事情先深呼吸冷靜想想。

腦袋都是亂七八糟的政治獻金跟羈押的八卦，只能先寫出來一吐為快，不把腦袋清空的話，實在沒辦法繼續我的情緒小故事。

新的一年祝福大家繼續吃瓜看戲，讓八卦充斥我們生活，眾生喜樂(合掌)