堅決反對軍事審判復辟！

今天（2025年3月13日）下午，賴清德總統臨時於總統府招開「國安高層會議後記者會」，宣布多項強化國防措施與加速軍事化方針，並同步以網路直播之方式向全國人民傳達其決定。賴清德總統以「因應中國滲透」為理由，宣布了5大方面17項國防體制強化措施，向全國人民說明我國早已日益嚴峻的社會的軍事化將會進一步加速，其中就包含了將恢復於2013年修法後凍結至今的平時軍事審判系統。

今天是我生日。我本來打算拿出我的藍光光碟收藏各看一集《機動戰士鋼彈 水星的魔女》和《銀河英雄傳說 Die Neue These》後來寫已經拖很久的1月時到訪「ダイニングカフェ・イゼルローンフォートレス」來航記的文章，然而今天總統府突然宣布說要招開有關國防方面的全國記者會，這也算是我的工作，當然就只能先看記者會再說。結果呢，記者會開始沒多久，我就忍不住直接在螢幕前暴怒痛罵。原因無他，因問賴清德竟然說要恢復平時軍事審判。

這等於是讓我們長久以來的努力付諸流水。我們當初好不容易，在犧牲許多人命後才成功讓軍事審判至少在平時時凍結了，結果你賴清德宣布要重啟平時軍審？！多虧了這個離譜至極的政府決定，我一整天都處於非常憤怒的狀態。身為憲法學徒，我可不能對於這種反立憲民主主義的暴行默不作聲。然而我的立場大概投書也沒有媒體會揭（親政權的媒體當然不用考慮，而國民黨那群人與聯合報本來就是偏向恢復平時軍事審判的，我之前把戒嚴法修正提言投稿某個白話文運動後對方編輯部雖然說要採用但後來就莫名不了了之），只好透過自己的部落格發聲了。

我曾經寫過兩篇論文有處理到軍事審判的憲法問題，如下：

・「立憲主義と国家の戦争および軍事的権力のせめぎあい――台湾における司法院大法官解釈を素材として」，收錄於：《水島朝穂先生古稀記念　自由と平和の構想力：憲法学からの直言》（日本評論社，2023年）

・「立憲主義と軍事的合理性のせめぎあい」，收錄於：憲法理論研究會會刊第31冊《多様化する社会と憲法学》（敬文堂，2023年）

當然這兩篇論文是以法學論文的方式寫成的，對於非法學相關人士而言可能會有些艱澀。而且我稍微查詢後台灣的各大學圖書館似乎都沒有這兩本書。我今天會用盡可能簡單明瞭的方式來說明為什麼應該阻止政府復辟軍事審判制度。

首先可能還是要說明一下陸海空軍刑法與軍事審判法的不同，這點意外地很多人會搞混。雖然我們有時候會用「軍法」來代稱軍事審判體制，但其實嚴格而言「軍法」與「軍審」是不同的。簡單地來說，陸海空軍刑法與軍事審判法的關係相當於刑法與刑事審判法的關係。作為實體法、規定哪些行為是犯罪的陸海空軍刑法一直都存在，沒有被廢除。而規定軍人犯罪時該如何偵查審理裁判的軍事審判法則在2013年時修法凍結，終止平常的適用。也就是說，在2013年以後，在符合身分的情況下為陸海空軍刑法所禁止之行為時仍然是犯罪，只是不是再由由軍事檢察官與軍事法官進行偵查與裁判，而是回歸一般的（文民）檢察署與法院來處理。舉例而言，陸海空軍刑法第52條第1項規定「公然侮辱長官者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金」。所以有現役軍人公然侮辱其長官，仍然是犯陸海空軍刑法第52條第1項所規定之罪，只是不是在軍事法院而是在一般的法院審理這個案件。

面對針對政府復活軍事審判制度的批評與不滿，或許有人會想說「美國也有獨立於司法之外的軍事審判系統，為什麼有由軍隊（而非狹義的法院）審判軍人的軍事審判指度會是問題？」套句我大學部時某位留美憲法教授的話，「美國的軍事審判系統可以讓軍法官一路往上打官司打到廢除特定條文，這種事在台灣有可能發生嗎？」雖然說拿電影來講其實不太恰當，不過可以想像台灣拍出像是《軍官與魔鬼（A Few Good Men）》那樣軍法官在軍事法庭上揭發軍隊內部暴行的電影嗎？我想很難吧！畢竟如果把這種情節直接套放在台灣的軍事審判系統，大概觀眾只會覺得毫無真實感可言，「恐怕連科幻小說家都不敢輕易採用那麼誇張的設定」。

我不知道讀者諸君今年貴庚，對於2013年的洪仲丘事件有什麼樣的記憶。2013年的時候我還在大學部。當年洪仲丘在軍中被上官體罰凌虐致死後軍事檢察署還想包庇的惡行，讓當年許多人非常憤怒。之所以當時的社會會一下子爆發出來那麼大的能量那麼多人上街抗議軍隊，就是因為對於台灣人而言，對於所謂的「軍隊秩序的維護」的厭惡以及對於台灣的軍法官及軍事審判系統的高度不信任早已是長年累積出來的「常識」。當年之所以民氣可用一下子就讓法律人嘗試了很多年都做不成的凍結平時軍事審判系統一次完成，就是因為整個社會對於我國軍法官與軍事審判系統存在高度的不信任。

我國社會對於軍法官及軍事審判系統的高度不信賴當然其來有自。在戒嚴時代，軍事審判系統是國家用來鎮壓所謂的「共產主義者」、「叛國賊」、「間諜」等等「毀滅國家」的人的工具－－這些說詞有沒有很熟悉呢？多研究冷戰與戒嚴時代的歷史會發現我們所身處的當下所使用的語言和冷戰時代的黨國體制越來越像喔！－－。解嚴後，軍事審判系統自己本身仍然繼續侵害人權，或是成為包庇、遮掩軍隊組織內部暴力的共犯。有名的江國慶案就是軍事審判系統製造出來的冤案。

在洪仲丘事件爆發前的很久以前開始，法律界其實就有人一直在推動廢除軍事審判系統。軍事審判系統在台灣被視為來自威權時代的遺毒，是對於人權的迫害。1997年的釋字第436號解釋就是其成果之一，並且導致了1999年軍事審判法的大幅度修正。在1999年修法以前，軍事司法系統和司法系統是完全分離的，軍事司法系統的最高審判機關是國防部，而不是任何一個司法院底下的法院。而且，在1999年以前軍事審判系統沒有審檢分隸可言的，而且不論是軍事法庭的構成還是軍事法庭的判決，軍事長官都有法定權限可以介入。在這種情況下，軍事審判系統當然毫無「獨立審判」可言。

或許在此有些讀者會有疑問。為什麼會設計出這種在制度上就否定「獨立審判」的司法系統呢？依照我們立憲民主國家的「常識」，法院－法官和檢察署－檢察官當然應該要分開，而法官當然必須獨立審判，只能依據自己的良心、法律、判決先例、法律學說進行審判。如果總統或行政院長又或某某部長可以就特定案件挑選自己喜歡的法官當裁判長，然後如果判決不喜歡還可以叫法院重判，這還能叫立憲民主國家的嗎？

當然不行。但為什麼當初會有這種高度違背作為審判系統該有的運行原理的軍事審判系統？那是因為軍事審判權或說軍事司法系統所依循的原理從一開始就和司法權－文民司法系統不一樣。司法權－文民系統是以發現真實與保障人權為目的，採行的是法治國原理。但軍事審判權不同，軍事審判權的目的從來就不是「釐清真相」、「實現正義」等等這些我們期待法院該具備與依循的準則，「軍事組織內部的秩序統制」才是真正的軍事審判權核心的機能。

在憲法學上，軍事審判權與司法權的關係有「一元說」與「二元說」兩種見解。「一元說」認為軍事審判權是司法權的一部分，軍事司法系統也是一種「法院」，是國家在行使刑罰權。既然是軍事裁判權是司法權，那其運作就必須符合司法權的相關規定，必須依循有關於司法權的憲法原理。因此，在一元說下，軍事司法系統必須從屬於司法權－國家最高司法機關，或是根本就不允許有做為特別法院的軍事司法系統的存在。至於二元說則是認為軍事裁判權並不是司法權，軍事裁判權的根源是行政權或甚至是統帥權，軍事裁判權的意義在於維持軍事組織內部的秩序統制。因此可以承認平行於、獨立於普通法院－文民司法系統的軍事法院－軍事司法系統的存在。

這當然不是台灣獨有的現象。憲法學者水島朝穗教授曾指出，軍事組織一向都有排斥文民司法、想要保有及主張只屬於軍隊自己的固有軍事司法權的傾向。為何軍隊組織會排斥司法權－文民司法系統介入軍隊內部事務而形成一個獨立於市民社會、擁有獨自的秩序與原理的封閉性世界呢？有一種主張認為，軍隊身為以殺人與破壞為任務的特殊人類集團，當然不能適用一般市民社會的規則，而必須使用更加嚴苛的規定，才能確保軍隊內部的紀律。

另一方面，要求獨立於文民司法系統的軍事司法系統的聲音其實往往來自於軍隊內部本身。憲法學者石川健治教授指出，在歷史上軍事權力體系透過與君主的連接，使軍事權力體系具有在作為國家機關之前更是基於某種特定身分的身分制團體的傾向。簡單地說呢，就是職業軍人集團會認為自己是一種有別於「死老百姓」的特殊人種，因此具有「軍人」這種高貴身分的人自己組成的社會當然要由同樣具有「軍人」這種高貴身分的人自己來管，「死老百姓」哪有資格插嘴。因此我將「軍人」這個次社會稱之為「基於擬似貴族主義的後天性身分制集團」，而這種「基於擬似貴族主義的後天性身分制集團」當然就會有形成排斥「死老百姓」的世界所採用的法治國家原理，只依循「軍人」這種高貴身分的人自己的原理的封閉性世界。

在此舉個實例。有一位黃奕炳退役中將為挪用公款而被判有罪的韓豫平抱不平，他說「司法系統的檢察官和法官，女性比例甚高，男性年輕一輩的也可能沒有真正當過兵。像本案複審的起訴檢察官和承審法官各有3分之2（3人中有2位）是沒有服兵役的女性，他們的法律素養可能很卓越高超，但對軍隊體制、文化和相關規定，應是缺乏全面、深入的瞭解，因此從一般民間的視角審理。」奇怪，難道軍隊有什麼「特殊的文化」所以「死老百姓」眼中的挪用公款在軍隊的世界不算挪用公款嗎？黃奕炳還說：「軍法體制被摧毀後，產生「不知三軍之事，而同三軍之政，則將士惑矣。不知三軍之權，而同三軍之任，則軍士疑矣」的重大後遺，若對軍人的審判不做體制改革，類似憾事仍可能再生」。退役中將的意思顯然是在說「我們軍隊有我們軍隊自己的玩法，你們死老百姓完全過問！」，對吧。韓豫平最後被時任總統的蔡英文特赦了。當初蔡英文特赦韓豫平時就有許多法律人不滿，甚而擔憂二元軍事司法體系是否會藉此借屍還魂。結果，顯然不過三前的擔憂在今日化為了現實。

雖然理論上來說，要採一元說或二元說應該是二者擇一，沒有什麼模糊空間的問題，但我們的大法官卻不是這樣進行憲法解釋的。在釋字第436號解釋中，大法官雖然說「軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求」，但最終還是沒有否定二元說，沒有完全宣布軍事審判系統違憲。當然，當年會做出這種奇怪的解釋和時空背景與社會氛圍有關，即使廢除軍審是許多法律人的悲願，但整個社會還是無法接受一下子就完全廢除軍事審判系統。更別提國家與軍隊一定是大力反對司法權來破壞讓他們可以為所欲為的軍事審判系統。最終大法官在釋字第436號解釋中採取了「向一元說靠攏但卻承認二元說」的奇怪解釋論，所以才會有「（軍事審判機關）不得違背憲法第七十七條司法院為國家最高司法機關，掌理刑事訴訟審判，第八十條法官依法律獨立審判，不受任何干涉等有關司法權建制之憲政原理」這種用「有關司法權建制之憲政原理」而不是直接援引司法權建制的憲法條文當根據的繞圈子解釋論（因為如果直接適用規範司法權的憲法條文就會變成一元說）。

在釋字第436號解釋之後，立法院依循本號解釋意旨進行軍事審判法的修法。在修法之後，軍事審判系統之中的案件可以上訴到一般法院去了。上級長官也不能再明目張膽直接把手伸入軍事法院了。可是呢，即使修法之後，軍事司法系統很明顯還是沒有符合「有關司法權建制之憲政原理」之要求，問題還是一堆。即使在修法後，軍法官仍然沒有辦法真正成為獨立執行職務的軍事檢察官與軍事法官，在軍隊這個高度封閉性的階級社會中，軍法官還是被認為比起獨立執職務更優先於維護「皇城裡的和氣」及遵循「學長」們的意思。

之後在2012年的釋字第704號解釋，大法官又有了一次可以全面審視軍事審判權與司法權之間關係的機會。在釋字第704號解釋中，大法官指出現行法對於軍事法官的身分保障不足，不足以擔保獨立審判，違反在釋字第436號解釋中要求的「有關司法權建制之憲政原理」之要求。然而，很可惜的是，大法官在釋字第704號解釋中還是繼續承襲15年前的框架，沒能真正往前一步直接採用一元說。大法官雖然就軍事審判權與司法權之間的關係更接往一元說靠近，但卻還是沒有勇氣真正廢除早就不合時宜的釋字第436號解釋「想要往一元說靠近但又不敢打破二元說」的框架。

那，從我國憲法典的解釋來看，應該採一元說還是二元說才對呢？關於這點，釋字第704號解釋蘇永欽不同意見書有一針見血的說明。我雖然認為蘇永欽在第704號解釋不同意見書的解釋論非常具有參考價值－－那真的很漂亮－－但在這裡談比較詳細的憲法釋義學大概大家會覺得很無聊，所以我直接說結論。結論就是，在我國憲法典下殊難承認有容忍二元說的空間，除非在戒嚴的情況，不然不應該承認我國憲法容許有獨立於司法權的軍事司法體系存在的空間，因此應該廢棄釋字第436號解釋，不要在拐彎抹角直接採行一元說才符合憲法解釋之常理。

然而，在釋字第704號解釋做成隔年，就發生了洪仲丘事件。因為公民運動與社會龐大壓力直接促使國會緊急修法凍結在非戰時軍事審判法的適用，平時軍事審判系統就這樣被終止了。因此，直到今日，大法官再也沒有機會再次審視釋字第436號解釋中所確立的框架。換言之，軍事審判權與司法權之間關係為何這個憲法問題，其實因為修法而在未解決的情況下被永遠擱置。

當然我們現在知道了，這個被擱置其實不是「永遠」，而只有12年。當年沒能透過大法官解釋完全否定軍事審判系統的合憲性而是透過政治解決的後果，就是種下了讓今天情況有可能出現的隱憂。很不幸的是，這個隱憂在今天化為了恐怖的現實。當年沒有把二元說宣告違憲就直接將其封印以為可以高枕無憂的結果，就是12年後的我們嚐到了苦果。真的是非常令人感到悔恨。

在這12年間，其實要求平時軍事審判復活的聲音一直都存在（國民黨人和前高級軍人以及國防部裡的人要求恢復平時軍審並不是什麼新聞），然而我一直以為拒絕（至少非戰時的）軍事審判是法律人乃至台灣公民社會的高度共識。我沒有想到，復活軍審派的勢力竟然已經那麼大了。又或是說，拒絕（至少非戰時的）軍事審判，仍然是我國法律人與台灣公民社會的共識嗎？在今天看了一些SNS上的反應後，我不禁感到懷疑。

確實在SNS上仍然有許多人抨擊賴清德恢復軍審十分離譜糟糕，但我們也可以輕易看到很多人覺得軍審復活棒極了，甚至說「你如果不犯法，有什麼好怕的？」「只有間諜與中共同路人才會反對軍審復活」。我大學部的時候剛好適逢太陽花運動前後那幾年公民社會意識抬頭的年代，當時如果主張某某法律侵害人權應該廢除，也有人會說「你如果不犯法，有什麼好怕的？」，結果，許多當年對抗「你如果不犯法，有什麼好怕的？」的人，如今似乎自己變成了質問他人「你如果不犯法，有什麼好怕的？」的惡法捍衛者。而至於「只有間諜與中共同路人才會反對○○○○」（○○○○可以套入包含軍審復活在內的所有以國家安全之名進行的限制人民基本權的國家政策或國家作為）的論調嘛，這不是在那個以「反共」「護國」「捍衛自由中國」的威權時代權力者的跟屁蟲們要合理化侵害人權的國家作為時最愛的說詞嗎？我以前就曾經說過，包含法律人在內，台灣人對於「國防」「軍事」之類的字眼毫無抵抗力可言。即使是平常捍衛人權與自由的人權派法律人一碰到「國防」「軍事」時就會瞬間變成國家主義者。只要以「國防」「軍事」為理由，要怎麼限制人權侵害基本權破壞憲法秩序都沒關係。事實上，不只是軍審復辟，以憲法學徒的角度而言，今天賴清德宣布的那5大方面17項國防體制強化措施都很有問題。日前有位中配因為發表所謂「武統言論」就被移民署認為該當大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第14條第1項第4款「有危害國家安全或社會安定之虞」而失去居留資格一事也很誇張張（他的言論是否不道德應受非難和國家是否可以處罰該言論完全是兩回事。如果我國真的如此愛好和平對於鼓吹戰爭的言論零容忍，那顯然操控資訊欺騙台灣人主張正當化自國政府所進行的種族滅絕的以色列代表處的職員們都也應該立刻被驅逐出境，外國人強制驅逐出國處理辦法第2條也規定「有危害我國利益、公共安全或從事恐怖活動之虞」得強制驅逐出境），而且似乎很多法律人顯然把對於國家介入政治性言論自由之時必須遵守的「明顯而立即危險原則」完全還給教科書了。

我相信應該很多人都知道，我們現在的國防部長偉大的顧立雄大臣閣下當年在洪仲丘事件中也是與軍部戰鬥致力於廢除軍事審判的人權派律師。這位前人權派律師在12年前曾高喊「絕對不允許軍事審判復辟！」，結果根據今天下午國防部派出來的軍法中將的說法，顧立雄本人顯然也是這次「軍事審判復辟」的推手之一。曾經名聲閃亮的前人權派律師顧立雄終究也成了背棄市民與法律人，手握國家權力後就開始侵害人權破壞立憲民主主義的背叛者。

我在開頭的那兩篇論文中曾指出，大法官在解釋憲法時，其實還是傾向允許國家戰爭與軍事權力的原理優先於立憲主義諸原理。在軍事審判權的憲法解釋中，大法官用接近硬凹的方式保住了二元說，無視憲法解釋的常道讓獨立的軍事審判系統保有合憲的可能性。而在涉及基本權及國家戰爭與軍事權力衝突事件時某方面而言更糟糕，大法官的審查十分寬鬆，我甚至還寫說「即使說大法官基本上放棄了針對作為基本權限制事由的國家戰爭與軍事權力的司法統制也不為過」。我在結論中寫道，「軍國主義的亡靈並沒有隨著動員戡亂時期這個半永久戰爭狀態的終結而逝去，而是蟄伏於先進民主主國家的假象的陰影之中」。而如今軍國主義的亡靈日益蠢動，不過幾年前的擔憂在今天化為了現實，往後的日子想必將會更加陰暗，我國完全壟罩在軍靴踐踏憲法的足音中的日子，恐怕一天比一天還要接近。

國防部今天下午的記者會上出來說話的軍人一直強調「我們在建構新的軍事審判制度時會確保官兵的人權能夠被保障，符合正當法律程序，確保獨立審判」云云之語。這些以前的大法官解釋就要求過的東西，國防部當然必須如此制定制度。但是，如果真的要確保受刑事審判的軍人被告其人權能夠被保障，該刑事程序符合正當法律程序保障，裁判官能夠獨立審判，我們早就有更加簡單又更加有效的方法了，那就是直接讓文民司法系統的法院來審判軍人涉犯陸海空軍刑法之案件！放著現行回歸普通法院的制度不用，而去把那個破破爛爛的軍事審判法東補西補努力修成堪用豈非多此一舉？記者會上記者也一直問國防部到底像現行做法般讓普通法院來審理軍人涉犯陸海空軍刑法之案件到底有什麼問題，國防部也只會閃爍其詞。說到底，國防部真的想要讓復活的軍事審判系統符合「有關司法權建制之憲政原理」之要求嗎？如果國防部真的在乎軍事裁判權之行使應符合「有關司法權建制之憲政原理」，那他們該做的應該是「不要復活平時軍審」甚至「完全廢除軍事審判法」才對。管你大法官怎麼說，實際運作起來不需要合乎「有關司法權建制之憲政原理」才是排斥文民司法系統介入、由軍事權力體系掌握軍事司法系統這種制度的「魅力」。

網路上有人聲稱「軍審復活只是要審理通敵叛國的軍人，不要隨便滑坡！」首先，根據今天國防部的說法，只要是陸海空軍刑法第2篇所列之罪皆是日後復活的軍事法院的管轄權範圍。陸海空軍刑法第2篇所列之罪可不是只有「通敵叛國」而已，公然侮辱長官（去年一則新聞說有位退役上校在開會時和上將吵架拍桌，然後就被軍隊內部視為「精神上的暴行犯上，國有國法、家有家規，這名退役上校的行為不可取」，網路上也可以隨便找到小兵罵長官髒話就被判刑的新聞）、違抗上級機關或長官職權範圍內所下達或發布與軍事有關之命令（違背上官違法的命令有良心的下屬不是被軍隊讚揚而是被軍隊內部迫害的歷史事件或相關文藝作品還會少嗎？）、違反長官職責罪（當年體罰洪仲丘致死的那些人就會涉犯陸海空軍刑法第44條長官凌虐部屬致死，當初因為軍事檢察署擺明就是又要配合整個軍隊搓掉這件事導致眾怒，如果日後又發生這種事情，難道由軍人審軍人的軍事檢察官與軍事法院不會再次隱匿罪行嗎？）等，這些也在陸海空軍刑法第2篇的範圍內。會進入軍事審判的可不是只有「通敵叛國」而已，網路上某些人自己在散布錯假訊息還不自知。再者，我不知道這些人是忘記了還是害怕想起來，在蔣中正與蔣經國的時代，那些被國家槍斃的人不也「剛好」往往都是「通敵叛國」者嗎？別忘了，在蔣中正與蔣經國的眼中，爭取言論自由的人、呼籲台灣獨立的人、要求憲政民主的人，也都是「破壞國家安全的大罪人」。

有時候我不免覺得，除了「中國國民黨」那塊招牌之外，其實大家都對戒嚴時代的種種事物愛的不得了。或許正是因為親身經歷過「自由中國」的時代，所以如今那些在國家在社會取得高位的人，才能如此熟練地使用「自由中國」那套欺瞞的語言吧。

－2025.03.14. 更新－

今早顧立雄和卓榮泰都針對平時軍審復活表示意見，簡單來說他們都認為將來復活的新軍事審判將會是「民主的軍審」。顧立雄還說：「他的初衷並沒有任何改變，過去軍審制度確實有不被人信任的一段歷史存在。與其說現在要恢復軍事審判，不如說要重新打造符合正當法律程序原則、公平審判原則的軍事審判制度」。

如同我正文所言，為什麼當初洪仲丘事件整個社會能爆出那個巨大的能量？就是因為我們整個社會長期以來對於軍法官與軍隊掌控的軍事司法抱有高度不信賴。和法官、檢察官、律師不同，軍法官幾乎全部都是在軍事學校受教育出身的人，他們在養成階段就和一般法律人截然不同了。我們的軍事院校的法律系真的能培養出「先是法律人，然後才是軍人」的軍法官嗎？我想很多人會抱持高度疑問。12年前，我們的社會並不認為國軍這個人類集團內部有辦法真正進行「符合正當法律程序原則、公平審判原則的軍事審判制度」。請問這12年間有什麼翻天覆地的改變，讓整個軍隊的階級社會醬缸文化徹底翻轉嗎？如果沒有，為什麼在12年後的國軍內部設立審判系統就有辦法打造出「符合正當法律程序原則、公平審判原則的軍事審判制度」的審判機關呢？更何況，要有「符合正當法律程序原則、公平審判原則的軍事審判制度」，何不直接由司法院底下的法院直接審理就行了？硬是要回復那個不被認為有能力「符合正當法律程序原則、公平審判原則」的軍隊審軍人的軍事審判系統，不就是因為「軍人法官審軍人」與「文民法官審軍人」之間有某些關鍵性的不同－－「不保障人權」也算一種關鍵性的不同－－嗎？何況國防部昨天的記者會中還非常堅持擔任軍法官的人一定要有軍事背景呢！就是表明了「你們死老百姓沒資格審判我們軍人」。

順帶一提，日本國會圖書館有一份簡單介紹美國、英國、德國、法國的軍事司法制度的報告「米英仏独の軍事司法制度の概要」，有興趣的可以去看。我簡單介紹一些大家可能特別有興趣的部分。

美國有獨立的軍事審判系統，但可以上訴到聯邦法院。在美國要擔任軍事法官（裁判官），除了必須得到軍隊內部的法務總監認定之外，還必須擁有能夠在聯邦或是洲的最高法院執業的法曹資格。

英國也設有軍事法院，但除了指定之軍務犯罪以外的刑事案件，一般文民法院與軍事法院共享管轄權。在法院組織上有略式審問、軍事法院、軍務文民法院三種。略式審問是由部隊的司令官進行，但在軍事法院（軍人被告可以選擇不要適用略式審問而是進到軍事法院審理）或軍務文民法院，法務官必須是文民，也就是在軍事法院沒有軍人法官審軍人的情況。另外，如果被告是軍人，則軍事法院的陪審員就會從軍人中挑選。如果被告是文民，軍事法院陪審員則必須也是文民。

法國的軍事審判系統採平戰分離，平時是由普通法院審理。如果是具軍人身分者在國內執行勤務時犯罪或在外國犯罪，是由普通法院系統之下的軍事專門普通法法庭審理。在戰時，國家可以設立軍事特別法院。在國內可以設置本國軍事法院與高等軍事法院，如果是在國外進行任務的法軍，則會設立該地域的軍事法院與憲兵法院。必須注意的是，只有在依法國憲法第35條得到國會同意的情況下，才能進入法國軍事司法法典中所謂的「戰時」狀態設立上述的諸特別軍事法院。平常法軍在海外進行維和任務是沒有進入「戰時」狀態的，因此即使是維和任務中有軍人犯罪，也是普通法院系統下的軍事專門普通法法庭。簡單說，在平時法國也是沒有軍隊的軍事法院審軍人的情況。另外，如果不服軍事專門普通法法庭的判決可以上訴。

德國基本法第96條雖然允許設立審理軍人刑事犯罪的軍事法院，但其對象只限定於處於防衛事態時、國外派遣中、搭乘艦船中的軍人，而且軍事法院的法官必須具有法官資格。該軍事法院的設立必須依聯邦法為之，但德國並沒有立法，所以至少就現狀而言德國是沒有軍事法院的。如果軍人犯罪，就是由普通法院審理。

另外必須特別注意的是德國法上對於軍人的權利義務是將軍人視為「穿著制服的公民」。軍人雖然「穿著制服」，但仍然是「公民」，所以軍人該有的人性尊嚴保障、人權保障等等當然一個都不能少。德國軍人法第6條直接規定「軍人與一般市民享有同等的權利，其權利之限制僅限於基於軍務之範圍內且須依據法律規定行之」。第11調還明訂軍人沒有遵守侵害人性尊嚴之命令、基於職務目的外之命令、構成犯罪之命令的義務。而軍人如果權利受侵害，除了當然可以向法院提起救濟外，還可以向防衛監察委員直接提起訴願。防衛監察委員是是由國會任命的監察官，他具有強大的權限可以對軍隊進行監察。如防衛監察委員有權在必要時不經預告就直接進入部隊進行調查。防衛監察委員也有權調閱軍隊的文書資料及收集各種必要資訊。國防部雖然有權以守密義務為由拒絕防衛監察委員調閱資料，但只能由國防部長或是其代理者為之，而且必須在國會的防衛委員會公開表明拒絕。（參考：日本參議院的報告「ドイツ国会の防衛オンブズマン ～防衛監察委員制度～」）如果把德國這套「穿著制服的公民」作法真正引入台灣，恐怕國防部那些軍頭會氣到七竅生煙；而如果有人提議我們也有設國會任命的防衛監察委員保障軍中人權，大概又要被那些愛國心充沛的人士指控為共匪。

至於日本？日本國憲法禁止設立除憲法明訂外的特別法院，除了憲法特別規定的例外之外所有法院都必須設立在最高法院之下。所以設立自衛隊裁判所是違憲的。2012年自民黨修憲草案中雖然說要設立軍事裁判所，但備受批評與非難後自民黨之後提出的改憲案中連提都不敢提了。如果看到網路上有人在說「美歐日等民主國家都有軍審有什麼不行」云云之言就可以知道他沒有讀書只是在胡說八道或人云亦云。

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