論抵抗權　■尤清（美麗島雜誌1979年 8月～11月）

【Comment】

2008年台灣選民在謊言中選出一位中國統治者，於是，自己的基本政治權利，甚至人權都現縮到戒嚴時代。

現在，已經有多人開始講「公民不服從」（civil disobedience），而30年前的《美麗島雜誌》刊出尤清所著的〈論抵抗權〉，讓我們得以在較短的時間內掌握這概念的來龍去脈。

現在，是轉登這篇「老文章」的時候了。民主是脆弱的，假設人民都不當一回事，都視為當然。同時，也體認公民自己是要負責任的，在投票時更是如此。

 

論抵抗權　■尤清（美麗島雜誌1979年 8月～11月）

雜誌編者案：對統治者運用「不正的法」（Unrichtiges Recht）以侵害人權（如人權宣言中所確立的原則），人民有權反抗（甚至以暴力反抗，即革命的權利），在西，方這項源於自然法的觀念有其久遠的宗教與政治淵源。本文作者是西德海德堡大學的法學博士，就此淵源將「抵抗權」的觀念作一闡述。我國古代，孟子堅持政治以人民為出發點，以人民為歸結點，肯定人民對暴虐政治的革命權利和對暴虐統治者的報復權利：聞誅一夫紂矣，未聞弒君也。（梁惠王篇）夫民今而後得反之也：（梁惠王篇）因此，孟子的政治思想成為「針對虐政之永久抗議」（蕭公權先生語）。我們在反省現有之法秩序時，這東西兩大傳統之文化遺產應給我們很多啟示。

（本文）對於掌握統治權力的人之顯然非法行為，人民有權利拒絕服從（被動抵抗權）或運用暴力抵抗（主動抵抗權）。惟抵抗權僅在其他法律救濟手段無能力之時，始得行使；抵抗權並非排除非法行為的通常手段，而僅是迫不得已時的最後手段。

抵抗權的歷史根源有二：１日耳曼采邑法上的誠實義務。２基督徒之順從的傳統。

中古日耳曼傳統的采邑關係，建立在領主與臣屬雙方間相對的誠實義務：領主應照拂並保護臣屬；而臣屬應順從領主。倘領主違背上述義務，臣屬有權離開其領土。整個采邑邦國的法秩序，就建立在上述誠實義務之上。領主違反上述誠實義務，也就等於違反其存立所憑藉之法秩序，基於維護此一法秩序之必要性，抵抗權於焉產生。

基督教義之中，存有如下對立之觀點：１「在上有權柄的，人人當順從他；因為沒有權柄不是出於神的；凡是掌權柄的，都是神所命的。」（羅馬書第十三章第一節）２「我們必須服從神，而非服從人。」（使徒行傳第五章第二十九節）基督徒在上述對立與矛盾之觀點，尋釋其行為準則。掌權柄的人，受命於神，也應遵照神的意旨行事，倘也違背神的意旨，教會有權去制裁世俗間掌權柄的人。這就是中古時代之教會與帝王權相互對立與衝突之緣由。

Johann von Salisbury （1115-1180）為誅弒暴君立論中，提出：個人，作為全民默認之代表，得弒殺顯然叛離神的意旨且違犯自然律則所確立之秩序的掌握統治權力之人。人民之抵抗，既為權利且為義務。此為抵抗權理論之濫觴！

Thomas von Aquin （1225-1274）將掌權者分為非法攫取統治權力者與合法取得統治權力者，對於前者，人民沒有服從的義務，並得叛變；至於後者，僅法院有權解除其統治之職務，在嚴重之情況，法院才得將之處死。

宗教改革時代，Martin Luther （1483-1546）否定弒殺暴君之權利，同時不承認抵抗權。至於Johannes Calvin （1509-1564）則認為掌權者為神之代表，執行神所命令之職務。原則上一般民眾無權抵抗。然而掌權者之下級官僚，得基於其職務所生之抵抗義務，回復暴虐的掌權者所破壞之法秩序。Calvin只隱約地間接承認抵抗權。

儘管宗教改革之先覺者對於抵抗權抱持否定或保守的態度，然而其後世（十六世紀）之基督新教宗教家諸如F. Hotman、Theodore Beza、G. Buchanan、S. J. Brutus 等人，以及天主教宗教家諸如 M. Salamonius、J. Boucher、G. Rossæus等人，皆激烈討論抵抗權。當時，將抵抗權之基礎，歸納為：
１、統治之主權屬於人民；
２、掌權統治之人與人民之間成立統治與被統治之契約；
３、僅人民之代表有抵抗與弒君之權利。
當時在理調上開創個別人民也有抵抗是西班牙耶蘇教宗教家 Juan. de Mariana（1535-1624）。他認為倘暴政顯現，而且暴君阻撓人民集會並推派代表行使抵抗權之情況下，個人也應有權抵抗及弒君。

中古抵抗權理論集大成的是 Johnannes Althusius（1557-1638）。他提出如下之理論：抵抗權為當時邦國制度之主要成分，也就是整個統治系統不可或缺的一環。統治（契約）關係，就是法律關係。人民是整個邦國統治權力的主人，人民的代表（亦稱長老），推選掌權統治者；統治者應在神前宣誓始能就職。統治者，既是邦國守護者，也是神的僕役。倘統治者遵從神的意旨、自然律則及邦國法律，則人民依照統治契約，有順從之義務。倘統治者，對之有所違反，則長老有義務推翻此一暴君。

抵抗權僅得在如下之條件下行使：
１、暴政業已顯然並確定；
２、一再警告而不悔改；
３、沒有其他解除其統治權力之手段。
必須上述條件全部具備，長老始得解除暴虐統治者之職務，而另選賢能。倘此一統治者抗拒，人民得應長老之召集，執干戈加以韃伐，並將之處死。

日耳曼采邑法上的誠實義務與基督教之順從義務，在中古時代，匯集融合成為中古邦國時代之抵抗權，其結構與準則，為後世抵抗權之楷模。

當時邦國時代之抵抗權之主要特徵為：只有長老（或官員）始得行使抵抗權，而個別的人民則無權行使。俟近代個人自由主義盛行，及其對第十六及十七世紀之中古傳統之反抗，抵抗權始因之丕變。抵抗權，是個人維護其自然產生的，超越國家律法之基本權利之所為緊急措施的權利。此一理論之突破，應歸功於 J. Locke （1632-1704）之推動。

近代民主運動展開之後，抵抗權逐步地具體化。維吉尼亞人權宣言（1776年）承認：改善、改組，或撤廢不盡義務之政府，是不可置疑、不可轉讓與不可減損的權利。又同時代之〈法國人權宣言〉（1789年）第2條訂明：「政治組織體之最終目的，乃維護自然的及不可減損的人類權利。此權利是自由、財產、安全及抵抗壓制。」抵抗權演進成為人民的革命權，在政治文獻上首度出現！

上述二部〈人權宣言〉所揭示之抵抗權，被1793年之〈法國憲法〉採納。該憲法第30條規定：「抵抗壓制是其他人權之總結。」
又在第34條也揭示：只須社會全部之一份受壓迫，即視為全體之被壓迫。
第35條又明文規定：「政府侵害人民之權利時，人民及其各部分人民所為之叛變是最神聖之權利，而且是至高無上的義務。」
此為人類史上首次，也是獨一無二的憲法條文，對於人民有革命權，有所規定。

排除侵害及反抗壓制之另一種形式的抵抗權，為訴願權。1819年德意志的〈吾騰堡邦憲法〉規定：「人人有權，對於官署違反法令之（處分）程序或延遲決定，得向其直接上級官署提出書面之訴願。」又1833年〈漢諾威邦基本法〉也作相同之規定。

現代議會制度之法治國家出現後，抵抗權本應日漸式微。蓋法治國家裡，憲法所確立之基本人權，權力分立、行政權遵守憲法與法律等基則，應有保障，掌握統治權力之人，理當無由暴虐。然而第二次世界大戰中之法西斯國家及戰後若干集權主義國家，彼等國家之掌權者，侵害人權之殘酷，尤甚於前人。因此，促使抵抗權復生再現！

戰後在西德之赫森（Hessen）、不來梅（Bremer）及柏林等地業已將抵抗權訂入其憲法。
1946年〈赫森邦憲法〉第147條規定：「對於違憲法行使之公權力的抵抗，乃各人之權利及義務。凡知悉他人破壞憲法或意圖破壞憲法之人，有向法院告訴，以追訴刑事責任之義務。」其為人民之權利與義務，並且附帶負有告訴之義務，「倘憲法所定之人民權利，被公權力違憲所侵害」（〈不來梅憲法〉第19條）或「憲法所定之人民權利，公然被侵害。」（〈柏林憲法〉第23條第3項）。上述各邦憲法有關抵抗權之規定，奠立西德基本法訂立抵抗權之礎石。

1968年6月24日西德國會同時將「緊急情況條款」與「抵抗權」訂入憲法。在緊急情況下，如戰爭或天然災害，相對地擴大行政權力；為了平衡行政權力擴大所招致人權之侵害，西德國會適時地，將抵抗權訂入基本法（即憲法），這與其說是公法學界高度智慧之結晶，不如說是西德國會靈活運用政治藝術之表現，它獲得各界的稱許，並非偶然！

〈西德基本法〉第20條第4項規定：「對於任何從事破壞此一秩序之人，倘無其他救濟之方法，一切德意志人民，有抵抗之權利」。上述「此一秩序」包括基本法第20條第1項、第2項及第3項所定原則，即聯邦共和、權力分立及法治國家之原則。

為了進一步詮釋上述抵抗權，有必要討論西德聯邦憲法法院1956年8月17日的所謂「德國共產黨判決」。該判決判定德國共產黨（ＫＰＤ）為違憲，並應解散。該判決也闡釋抵抗權。「〈基本法〉並未規定抵抗權，然而對於在基本法之秩序中，應否承認抵抗權之問題，並非即予否定。尤其新（憲）法之理解，並非對於反抗顯然非法之政權的抵抗權，陌生見外。何況，經驗顯示，對抗此類（非法）政權，通常之法律救濟手段，無能為力。」（西德聯邦憲法法院判決集第五卷第376頁）。因此，除了國家權力分立與制衡以及建立有效之法律保障，以維護憲法之外，原則上尚需承認內歛於基本法本身的抵抗權。（參照前揭第377頁）然而抵抗權應作保守之解釋。抵抗權僅作為「保持或回復法秩序之緊急之權。」換言之，並非作為人民革命之權利。抵抗權所欲排除之非法行為必須已顯然可見，而且為了排除非法，並無其他可預見之有效法律救濟手段，可資利用，才得運用抵抗權作為保持或回復法秩序之最後手段（參照前揭書第377頁）。

憲法學者皆引用上述判決，來詮釋抵抗權。除此之外，尚須作下列說明：抵抗權並非僅指向國家權力機關行使，也得指向任何從事破壞憲法行為（包括著手與預備）之個人行使之。此為抵抗權具有基本人權之第三效力（Drittwirkung）的表現。

基於以上的闡釋，容我作這樣的總結：抵抗權是保持或回復現有法秩序的迫不得已的最後手段，它源自超越國家實定律法的理性法或自然法，並無待於憲法之明文規定，我們仍應給予承認。

轉引自：http://city.udn.com/1335/307892?tpno=8&cate_no=0