發行人募集與發行有價證券處理準則適用疑義問答｜退件條款相關規定(112 年12 月)

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依募發準則第4條第2款規定，違反公司法第247條第2項規定或有公司法第249條所列情形之一者，不得發行無擔保公司債。但符合本法第28條之4規定者，不受公司法第247條規定之限制。前揭證券交易法第28條之4第1款所規範公司債發行總額之範圍係指為何？

依金管會112年11月9日金管證發字第11203848301號令，證券交易法第28條之4第1款所定「有擔保公司債、轉換公司債或附認股權公司債，其發行總額，不得逾全部資產減去全部負債餘額之百分之二百」之規定，係指發行人募集與發行有擔保普通公司債、有擔保轉換公司債、無擔保轉換公司債、有擔保附認股權公司債及無擔保附認股權公司債之總額。

依募發準則第4條第5款規定，發行人有公司法第270條所列情形之一者，不得發行新股。公司法第270條第1款所稱「公司最近連續二年有虧損者」係指為何？另發行人如依公司法第270條第1款規定擬具健全營運計畫，應涵蓋之內容為何？

依公司法第270條第1款規定，公司最近連續二年有虧損者，不得公開發行新股，但依其事業性質，須有較長準備期間或具有健全之營業計畫，確能改善營利能力者，不在此限。參照經濟部92年7月1日商字第09202128120號函，所稱「虧損」係指最近連續二個會計年度有商業會計處理準則第39條所指虧損即本期淨損者而言。又公開發行公司適用公司法規定，涉及財務報告項目者，應依個體(別)財務報告為依據。故發行人申報募資案件時，最近二年度之個體(別)財務報告為稅後虧損者，應檢附健全營運計畫。

公司擬具之健全營運計畫書應涵蓋公司營運、財務概況及連續虧損原因、公司擬採行或已採行之改善措施，且應按季編列未來預計損益情形(合併)至年度獲利為止，並應具體載明各損益項目金額之估列依據，嗣後並應將健全營業計畫之執行情形按季提報董事會控管，上市櫃公司並應提報股東會報告，另於未來辦理募集與發行有價證券案件時應具體評估其執行情形。

募發準則第7條第7款所稱「直接間接赴大陸地區投資，違反經濟部投資審議委員會規定」係指為何？如已違反規定，是否有例外可接受之情形？發行人如將所募得資金部分用於國內購買不動產、廠房及設備，可否符合該款但書之規定？或發行人如係將所募得資金用於轉投資子公司，以供該子公司用於購買國內不動產、廠房及設備，可否符合該款但書之規定？

募發準則第7條第7款所稱「直接間接赴大陸地區投資，違反經濟部投資審議委員會規定」，係指依經濟部投資審議委員會(下稱投審會)所定「在大陸地區從事投資或技術合作審查原則」之規定，發行人直接或間接赴大陸地區投資金額不得超過最近期財務報告淨值之60%。發行人該次申報現金增資或發行公司債之募資計畫如係用於投資大陸地區者，上開直接或間接赴大陸地區投資金額應加計該次募資投資大陸地區金額，另於計算有無超過投審會規定限額(財報淨值之60%)時，公司財報淨值得加計該次發行新股募資金額。又公司於申報前無須先取得投審會同意函，惟證券承銷商應確實評估發行人有無本款情事。

倘發行人原始直接或間接赴大陸地區投資金額未違反投審會限額之規定，惟嗣後因虧損致淨值下降，或因投審會所核發發行人符合營運總部營運範圍之證明文件嗣後屆期失效，致發行人直接或間接赴大陸地區投資金額違反投審會限額規定，且本次申報之募資計畫非用於增加對大陸地區投資者，得視為無涉及本款規定之情事。

另募發準則第7條第7款「但其資金用途係用於國內購置不動產、廠房及設備並承諾不再增加對大陸地區投資，不在此限」之規定，係指發行人募得之資金用途「全數」供「發行人(母公司)本身」用於購買國內不動產、廠房及設備，始得適用該但書之規定。

募發準則第8條第1項第4款第3目「募集與發行有價證券計畫經重大變更，尚未提報股東會通過」，所稱「募集與發行有價證券計畫」是否包括私募有價證券計畫？所稱「提報股東會通過」之方式為何？

募發準則第8條第1項第4款第3目規定，發行人辦理第6條第2項規定之案件，前各次募集與發行及私募有價證券計畫之執行，如有募集與發行有價證券計畫經重大變更，尚未提報股東會通過之情事，金管會得退回其案件。

前揭「募集與發行有價證券計畫經重大變更，尚未提報股東會通過」之規定，尚不包括前各次私募有價證券計畫之執行。故發行人辦理第6條第2項規定之案件，前各次私募有價證券計畫如經重大變更，尚未提報股東會通過，尚不適用該退件條款之規定。

按公司申報辦理募資案件，應審慎規劃募資計畫，公司管理階層並應盡誠實信用及善良管理人責任，確實落實募資計畫之有效執行，除非因事後客觀因素改變，致原計畫執行困難或顯無效益，不宜輕易變更，公司如確有辦理計畫變更之需要，應依募發準則第9條第1項第9款規定辦理，至提報股東會通過方式(報告案、討論案等)，回歸公司治理，由公司依自訂之股東會議事規則相關規範辦理。

募發準則第8條第1項第6款規定中，應納入本款規定計算之資金貸與性質為何？發行人對子公司之資金貸與金額是否應納入計算？所稱「大量」資金貸與他人之標準為何？另發行人最近期之合併財務報告顯示有本款情事，惟向金管會申報募資案件時，已改善完成，是否仍涉有違反本款規定？

募發準則第8條第1項第6款所稱發行人「非因公司間或與行號間業務交易行為有融通資金之必要，將大量資金貸與他人」，應依發行人最近期財務報告「資金貸與他人」附表所載資金貸與性質為準，如資金貸與性質為「屬業務往來者」，可免納入本款規定計算，如為「屬有短期融通資金之必要者」，應納入本款規定計算。

發行人資金貸與他人金額之認定範圍，原則上應以發行人本身個體觀點資金貸與他人之實際動支金額評估有無達「大量」標準，即發行人資金貸與子公司之金額亦應納入計算；惟發行人如屬控股公司者，應以控股公司合併觀點資金貸與他人之實際動支金額評估有無達「大量」標準，亦即發行人對子公司之資金貸與金額得免納入計算。

本款所稱「大量」，依金管會102年8月27日金管證發字第10200293698號令，係指非因公司間業務交易行為有融通資金之必要而將資金貸與他人，達下列情形之一者：

１、新臺幣三千萬元。

２、個體(別)財務報告之營業收入淨額百分之一；控股公司以合併財務報告為依據。

３、實收資本額百分之五。

４、本次申報現金增資或發行公司債，按面額計算總金額之百分之二十。

發行人最近期財務報告顯示有本款情事，惟至申報日止，資金貸與餘額未達上開令釋之「大量」標準者，得視為已改善，證券承銷商應就該收回或改善情形出具評估意見。

募發準則第8條第1項第8款規定中，「具流動性質之金融資產投資」之範圍為何？發行人如將所募得資金部分用於購買不動產、廠房及設備，可否符合該款但書之規定？或發行人如係將所募得資金用於轉投資子公司，以供該子公司用於購買不動產、廠房及設備，可否符合該款但書之規定？另發行人最近期之合併財務報告顯示有本款情事，惟向金管會申報募資案件時，已處分相關資產，是否仍涉有違反本款規定？

募發準則第8條第1項第8款所稱「具流動性質之金融資產投資」，其應依發行人最近期合併財務報告所列各項流動金融資產認定，各項流動金融資產中，如有因質押或設定為擔保品，致有限制處分情事者、「按攤銷後成本衡量之金融資產—流動」項目中，有屬「銀行定期存款」者，或與營業有關所產生之金融資產等項目，原則上得排除納入本款規定之計算，惟應洽證券承銷商及會計師就個案事實具體評估，依實際情況予以認定，並於證券承銷商評估意見中，敘明排除納入計算之項目性質及金額。另發行人如有「銀行定期存款」帳列「按攤銷後成本衡量之金融資產—流動」等項目，而排除納入「具流動性質之金融資產投資」計算者，因其性質屬「現金及約當現金」，發行人於編製現金收支預測表時，仍應充分考量所能運用之資金情形。

募發準則第8條第1項第8款「但所募得資金用途係用於購買不動產、廠房及設備或用於合併非以買賣有價證券為主要業務之公司，且有具體募資計畫佐證其募集資金之必要性，不在此限」之規定，係指發行人募得資金用途係「全數」供「發行人(母公司)本身」用於購買不動產、廠房及設備或用於合併非以買賣有價證券為主要業務之公司，且有具體募資計畫佐證其募集資金之必要性者，始得適用該但書之規定。

發行人是否涉有本退件條款情事之評估，應以發行人公告申報之最近期合併財務報告有無該等情事予以判斷，如涉有違反本款規定之情事，金管會得退回該募資案件；另發行人於申報生效後實際訂價及籌資時，亦不得有該退件條款之情事。

募發準則第8條第1項第15款規定中，所稱「實質負責人」為何？「最近3年內」應如何計算？「判決」是否須確定？

募發準則第8條第1項第15款所稱「實質負責人」，除形式上負責人董事外，尚應包括對公司具有控制能力或在營業、財務及人事政策等具有重大影響力之人(個案事實認定應由發行人洽證券承銷商具體評估)；另同款所稱「最近3年」，應以金管會收到申報書件之日為基準日，往前追溯推算3年；至「經法院判決有期徒刑以上之罪」，應以法院最新有效的判決予以認定，無須判決確定，且與是否受緩刑宣告無涉。

資料來源：金管會證期局

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