區塊鏈與虛擬貨幣法律專題(四)

台灣現行法下ICO或者新幣發行之潛在風險與應對(上) －銀行法、證券交易法、洗錢防制法與其他—

在前幾篇文章中，我們談到了虛擬貨幣的相關形式，還有虛擬貨幣以及初次代幣發行在各國的管制狀況。然而，就虛擬貨幣於我國實際上有何種法律風險，更是廣大投資人最想了解的關鍵。因此，讓我們就現有相關的刑法、銀行法、證券交易法、洗錢防制法等法規，說明在台灣從事虛擬貨幣發行與ICO的法律責任。

目前各國對於ICO的管制重點，都在於ICO的過程中，是否涉及提供的資料虛偽不實，或是有集體吸金的問題。除此之外，因電子技術對不熟悉科技的行政機關而言難以追蹤，，有心人是可能可以透過兌換虛擬貨幣之方式，完美地進行洗錢。是故，從上述的說明中我們可以簡單發現，與虛擬貨幣和ICO最有關連的三部法條即已躍然紙上，他們分別就是：銀行法、證券交易法、洗錢防制法。但除這三部法律之外，普通刑法中關於詐欺之規定本即為上述所有規定之核心規定，加上在刑法增列加重詐欺罪之後，刑法加重詐欺罪最高達七年的刑度對於創業團隊而言，更是不得不知的重要法律。綜上，就刑法、證券交易法、洗錢防制法之關係表現如下圖一。

我國銀行法第29條第1項：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」、銀行法第29條之1：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」。而違反上述兩條的法律效果即為銀行法第125條第1項：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」

根據上述規定，非屬銀行之虛擬貨幣發行者或交易所，如果收受虛擬貨幣，或以發行虛擬貨幣為名向不特定投資人募集資金時，因比特幣、以太幣等虛擬貨幣仍屬具備財產價值之物，且實務見解對於金融秩序向來十分看重，因而目前雖然還沒有人因為發行虛擬貨幣或開設虛擬貨幣交易所被確定判決認定違反銀行法，但法院仍有可能放大本條的適用範圍，虛擬貨幣的發行者或交易所建置者，於從事相關業務時，對於銀行法違法吸金的處罰規定應特別留意，以免觸法。

另外，台灣雖然還沒有確定判決認定發行虛擬貨幣或開設虛擬貨幣交易所違反銀行法，但根據目前可以查詢到的刑事判決，我們發現我國檢調已開始利用銀行法第29條、第29條之1，偵辦虛擬貨幣交易所的設置者。而偵辦的強度甚至上升到聲請羈押當事人，並獲得法院許可。如「抗告人即被告呂冠緯（下稱被告）因涉嫌違反銀行法第29條、第29條之1之規定，而涉犯同法第125條（原裁定誤載為第121條，應予更正）第1項前段非銀行收受存款罪嫌依上開證人之證述，可知本案投資人可將其帳戶內之『比特幣』轉至『MY COIN交易所』之後可以轉到世界的『比特幣』交易所，而『MY COIN交易所』之設立地址為香港尖沙咀漆咸道南39號23B，堪認被告與其共犯有於境外實施本件犯罪，顯有事實足認被告有滯留國外不歸之可能。」，綜上，因發行虛擬貨幣或建置虛擬貨幣交易所涉及非銀行而收受存款的行為，創業團隊或投資者於經營時，要謹慎留意來自檢調以銀行法偵辦的法律風險。

在看台灣法規的規定之前，由於台灣的證券交易法規大規模的繼受美國法，所以美國法上如何選定將新型的投資事務劃歸證券交易法管理，對我國法之見解通常亦具有巨大的影響力。而美國法上，對於「有價證券」的定義相當多元，其中最值得注意的就是「投資契約」。在美國法上＂SEC v W.J.HOWEY COMPANY＂一案中， 本案被告透過出售柑橘園的土地持分，並遊說不特定人參與投資，由被告負責經營柑橘園，而購買被告持份之人再從原告處得到分紅。針對本案微妙的「柑橘園持份」是否屬於有價證券，美國聯邦最高法院認定該持分屬於投資契約，應受美國證券交易法之規範。美國聯邦法院在本案揭示之判準有三：[1]

一、投資人投資於共同事業。

二、投資人分享報酬。

三、報酬之有無取決於他人之努力。

綜上所述，只要滿足這三個要件，發行人發行的不管叫「柑橘園持份」或是「投資契約」，都屬於發行有價證券而應受美國證券交易法管束，必須於發行時向美國證券管理委員會（Securities and Exchanges Commission，下稱「證管會」）申報並揭露相關資訊。而這樣的見解，也影響到台灣法認定證券的定義，例如華僑或外國人在臺募集資金赴外投資所訂立之投資契約，在我國即被認定為有價證券：「華僑或外國人在臺募集資金赴外投資所訂立之投資契約，與發行各類有價證券並無二致，投資人皆係給付資金而取得憑證，係屬證券交易法第六條之有價證券，其募集發行應經本會核准始得為之。又其募集資金之行為，如係募集基金投資於外國有價證券，則涉從事證券交易法第十八條之二證券投資信託基金管理辦法所規定之業務範圍，亦應經本會核准。」[2]就是台灣法受美國法概念影響的證明。綜上，ICO投資既然也具備多數人投資於共同事業，並透過他人的努力而獲得幣值上升之分紅，其概念即與有價證券十分接近，亦可能被納入證券交易法管理。

而目前我國對於虛擬貨幣ICO雖尚無明確的法規規範，但金管會近期卻已發布意見，認為虛擬貨幣初次發行時，應比照美國與新加坡法令，個案判斷有無適用證券交易法的可能性：「三、『首次代幣發行』(ICO)行為是否屬證券交易法規範之有價證券，視個案情況認定：(一) ICO係指企業透過發行數位權益、數位資產或數位虛擬貨幣等『虛擬商品』，銷售予投資人的募集資金行為，這個概念來自於證券市場的IPO。依據國外ICO經驗，由於『代幣』(token)係以區塊鏈技術為基礎，故專業性頗高，加之運用態樣繁多，不同發行個案差異極大，目前美國證券交易委員會(SEC)、新加坡金融管理局(MAS)及香港證監會就ICO，採個案認定方式管理。」[3]是以台灣法規雖然沒有明確將虛擬貨幣ICO納入證券交易法下的證券管理，但上述新聞稿聲明意見，毋寧已對虛擬貨幣之發行應適用證券交易法跨出了重大的宣示性步伐。虛擬貨幣之發行人與投資人於參與市場時，更需注意金管會日後可能比照有價證券之發行要求發行人向金管會申報並公開發行資訊。

根據台灣現有的規定，洗錢行為根據洗錢防制法第二條意指：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分 權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」。是故，只要犯罪行為人將犯罪所得的資產透過其他方式轉換成外觀正常的資產以妨礙司法追查，即構成洗錢行為。而若有不肖之徒把自己的不法所得轉換成「虛擬貨幣」是否構成洗錢，就值得關注。而目前經搜尋我國法見解，我們可以發現我國判決承認虛擬貨幣具有財產價值，所以亦可能成為洗錢之用。「被告游慕梵於警詢、偵查及本院準備程序中亦均自陳其知悉其工作係將對中國大陸人民進行詐騙所得金額轉換為比特幣，其是跟在同案被告陳冠佑旁邊學習，並進行將人民幣購買比特幣，至於後續程序則非其處理等語。從而，被告游慕梵除知悉其轉帳、買賣比特幣行為係為掩飾犯罪所得外，亦均知悉轉帳洗錢之金錢來源為詐騙集團上游從事詐騙之所得。則被告游慕梵為詐欺集團成員將詐騙所得進行層層轉帳，所為乃詐騙集團詐騙計畫中之一部，而使詐騙集團成員得以順利取得詐騙款項，是被告游慕梵自應認定為『木森林』詐騙集團詐騙犯行、洗錢犯行之共同正犯。」，[4]可見在台灣法下，以虛擬貨幣進行洗錢確實是犯罪行為。

惟目前為止，台灣雖未明定虛擬貨幣發行人或虛擬貨幣交易所建置者是否需負起義務防止洗錢行為。但美國證管會已主張虛擬貨幣的發行人或交易所管理人於進行業務時，必須確保交易之人沒有利用虛擬貨幣交易掩護非法洗錢之實，[5]上述見解是否會在不久的未來影響台灣，相當值得關注。

而除了上述特別法的規定之外，台灣針對一般的詐欺行為，亦於刑法定有詐欺罪之規定。而台灣金管會亦已明確表態，如果虛擬貨幣之發行或交易涉及詐欺行為，我國檢調得依法送辦。「四、 發行或銷售者如涉及違法情事，將由檢調機關依法辦理：虛擬貨幣或ICO發行方如有以虛偽不實的技術或成果，或有以不合理的高報酬，吸引投資人參與，則可能涉及詐欺或違法吸金等刑事案件，為維護金融秩序及投資人權益，將由檢調機關於查調具體事證後依法辦理。」[6]此外，因我國刑法修正後，只要詐欺之人超過三人，就會構成刑度最重高達七年的加重詐欺罪。是以對時下動輒超過三人的虛擬貨幣創業團隊而言，一旦被檢調認定涉及詐欺，刑度即可能直接躍升為加重詐欺罪，此間差別，不可不慎。

看完了上述密密麻麻的規定後，相信所有對虛擬貨幣有興趣的成員可能都升起一股衝動想大喊「不玩了不玩了」，然後打道回府。有鑒於台灣法規對新創的妨礙，更鑒於台灣政府近年來力求發展金融創新的決心，台灣在今年已經通過了「金融科技創新實驗條例草案」，允許金融領域相關的業者進入沙盒實驗她們的創新成果，並豁免部分的金融法規，然而，我國的沙盒應如何申請，申請之後的運作程序如何，又究竟能豁免何種法條，就是我們下一章節要細細介紹給各位的部分。

[1] SEC v W.J.HOWEY COMPANY ，Supreme Court of the United States,1946，326U.S.293

[2]　財政部76年10月30日台財證（二）字第 6934 號函釋。

[3]　金管會106年12月19日新聞稿《金管會再次提醒社會大眾投資比特幣等虛擬商品的風險》。

[4] 台灣新北地方法院105年度金訴字第40號刑事判決。

[5] SEC Chairman Jay Clayton，106年12月11日，《Statement on Cryptocurrencies and Initial Coin Offerings》。

[6] 同註3。