題目
甲於夢遊中，右手持鋒利匕首刺向Ａ之頸部及胸口，Ｂ見Ａ已陷入昏迷倒臥血泊之中，隨即對夢遊中之甲連開數槍，惟Ａ因傷勢過重仍回天乏術，甲亦因子彈貫穿腦部及心臟而當場死亡。問：
（一）甲是否成立殺人罪？ 本題不討論因甲死亡而不起訴或不受理之問題（刑訴§252、303）
（二）Ｂ是否成立殺人罪？
（三）若Ｂ為特種部隊退役之神槍手，開槍時係瞄準甲持刀之手，其雖未死亡，然右手粉碎性骨折而壞死，必須截肢，則Ｂ成立何罪？
爭點：
（一）行為理論
（二）阻卻違法事由
1. 正當防衛：侵害行為之認定
2. 緊急避難：利益衡量（比例原則）
（三）重傷定義、緊急避難
擬答：
（一）甲於夢遊中殺Ａ之行為不成立刑法第271條之殺人罪
1. 刑法上之行為認定標準
(1) 按犯罪判斷之對象乃刑法上行為，因此僅有行為人之行為屬於刑法上行為時，方進入犯罪判斷。惟，學理上對於刑法上行為之認定，有不同見解，茲分述如下：
A. 因果行為論，係認為行為人之內在意思支配其外在舉動所為之行為，即為刑法上行為。惟不作為犯及未遂犯，可能無外界之變動，此說難以解釋此二概念。
B. 社會行為論者主張，行為人所為具有刑法上意義之行為，除須由其內心意思支配，且須具有社會重要性。然社會重要性乃浮動之概念，其認定實屬不易，造成此說難有固定之標準。
C. 目的行為論者主張，刑法上之行為係出於特定目的所為之行為。有論者認為，此說之核心「人的目的意志」，即屬對結果有預見，易言之此說並非行為之認定，實屬主觀故意之認定。
(2) 本文以為，行為理論之功能在於過濾進入犯罪構成要件階層之行為，提早將刑法所不欲責難之行為排除，縱無行為理論之存在，非屬刑法所欲處罰之行為仍得於階層審查中而排除之。故對於行為之判斷，應以簡要為佳，盡可能包括所有犯罪型態，故「社會行為論」。
2. 甲之行為非刑法上之行為
經查，甲於夢遊之狀態中持刀刺死Ａ，按夢遊狀態並非人類大腦意識得以支配，故其行為非甲於清醒之自由意識狀態下所為的行為，是以假之行為非刑法上之行為，而不成立刑法第271條之殺人罪。
（二）Ｂ開槍射甲之行為不成立刑法第271條第一項之殺人罪
1. 構成要件該當性
客觀上，Ｂ對甲連開數槍，並發生甲死亡之結果，且Ｂ之開槍行為係致甲死亡結果所不可想像其不存在之原因，具條件因果關係，且開槍行為亦為法所不容許之行為，有客觀可歸責性。主觀上，Ｂ對其開槍行為致甲於死構成殺人事實，明知並有意使其發生，故具有殺人之直接故意。準此，Ｂ之開槍行為該當殺人罪之構成要件。
2. 違法性
(1) Ｂ不成立正當防衛
按刑法第23條本文，客觀上，所謂侵害行為，依通說之主張，必須是刑法上之行為，使得對之主張正當防衛，然甲殺Ａ之行為，係於其夢遊時所為，並非甲的意思支配所為的外在舉動，故非刑法上行為。縱Ｂ主觀上乃為Ａ防衛其所受之侵害，因欠缺侵害行為，亦不得主張正當防衛。
(2) Ｂ亦不成立緊急避難
A. 按刑法第24條第一項本文，客觀上Ａ係處於生命法益被侵害之危難，若不立即採取避難措施，可能喪失救助其生命法益之機會，屬緊急之危難情狀。
B. 於手段上，Ｂ對甲開槍致甲死亡而無法繼續攻擊Ａ，對Ａ之生命法益之保護乃有效且終局排除侵害，符合適當性；惟參酌Ｂ當時可資運用或採行之防護措施，對甲連開數槍致其死亡並非最小侵害之手段，期仍可以透對射擊甲之腿部或肩部等方法，使甲停止攻擊Ａ，達到避難之目的。故Ｂ之開槍行為難認最小侵害手段，非屬必要之避難行為，不得依據第24條緊急避難阻卻違法。
3. 罪責
(1) Ｂ主觀上為避免Ａ之危難，侵害不合乎正當防衛情況之侵害者法益，具有，係出於防衛意識；客觀上Ｂ之行為，雖合乎避難情狀且具有適當性，然因其開槍致甲發生死亡結果，非屬最小侵害手段，而不具備亦要性。僅可依第24條第一項但書之避難過當，得減輕或免除其刑。
(2) 另有認為，Ｂ對於Ａ倒臥血泊之急迫危難情狀中，因過於慌亂而無法謹慎思考，應可認為欠缺期待可能性，而得阻卻罪責不成立本罪，並此敘明。
4. 綜上所述，Ｂ雖因避難過當仍無法阻卻殺人罪之違法性，但因其欠缺期待可能性而阻卻罪責，不成立殺人罪。故Ｂ之開槍致甲於死之行為，不成立刑法第271條第一項之殺人罪。
（三）Ｂ不成立刑法第278條第一項之重傷罪
1. 構成要件該當性
客觀上，Ｂ朝甲右手開槍，致其右手必須截肢，係使其右手機能完全而永久的喪失，符合刑法第10條第四項之重傷，而Ｂ之開槍行為與甲之重傷結果間具有條件因果關係及客觀可歸責性。主觀上，Ｂ僅朝向甲之首部而非生命中樞之頭部或心臟，係認Ｂ無殺人之故意，而Ｂ對其開槍行為致甲重傷構成重傷事實，明知並有意使其發生，故有重傷之直接故意。準此，Ｂ之行為該當重傷罪之構成要件。
2. 違法性
(1) 承上所述，因甲刺Ａ之行為非屬刑法上之行為，不符合正當防衛之侵害行為要件，從而Ｂ不得對其主張正當防衛。其仍可能符合緊急避難而阻卻違法。
(2) 按刑法第24條第一項本文，客觀上Ａ係處於生命法益被甲侵害之情狀，若不及時採取避難措施，Ａ法益被侵害將會繼續擴大，可能喪失救助其生命法益之機會，屬緊急之危難情狀。
(3) 又Ｂ射擊甲持槍之手，使其無法繼續侵害Ａ，對於法益之保護具實效性，係有效並終局排除甲之侵害具適當性，而參酌Ｂ當時可運用之資源或採行之防衛措施，可認僅有開槍對甲之手臂射擊係最小侵害手段，其無法優先迴避，符合必要性。且Ｂ開槍之行為所欲保護之利益係Ａ之生命法益，顯然高於所犧牲之利益，即甲之身體法益，故其避難行為非屬過當。
(4) 主觀上Ｂ係出於避免Ａ之生命法益受侵害之意思，故具有避難意思。準此，Ｂ向甲開槍致其又手重傷之行為，屬刑法第24條之緊急避難，得阻卻違法，而不成立刑法第278條第一項之重傷罪。
