一、問題： A公司把內部的特定部門分割出去移轉給B公司，依企業併購法第16條第1項前段之規定，企業併購之場合，新舊雇主有所謂「商定留用權」，如果被分割的部門內，有勞工沒被留用到B公司，此時，依企業併購法第17條第1項規定，A公司就要資遣這些沒被留用的勞工。但如果B公司根本是A公司自己百分之百持股而實際操控之子公司，A公司的資遣可以說是合法的嗎？ 二、解說 (一)商定留用是什麼意思？ 依公司法設立之股份有限公司進行企業併購時（包括公司之合併、收購、分割，見企業併購法第4條第2款規定），會產生的問題是，原本受僱於消滅公司、讓與公司或被分割公司（即舊雇主）的勞工，會不會因此失業？或者應該由併購後的存續公司、新設公司或受讓公司（即新雇主）接手繼續僱用這些勞工？ 關於這個問題，企業併購法第16條第1項規定，賦予新舊雇主有所謂「商定留用權」，可以決定要不要繼續僱用這些勞工，如果決定繼續僱用，則對於商定留用之勞工，新雇主應於併購基準日三十日前，以書面載明勞動條件通知欲留用之勞工。受通知留用之勞工，則應於受通知日起十日內，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期未為通知者，視為同意留用（另依企業併購法第17條第2項規定，受通知留用之勞工除書面通知拒絕留用外，也可以先同意留用後，在併購基準日前因個人因素反悔不願留用），也就是受通知留用之勞工可以拒絕留用。 對於受通知並同意留用之勞工，依企業併購法第16條第2項規定，新雇主應承認其於舊雇主處之工作年資，也就是年資要併計。至於未留用或不同意留用之勞工，依企業併購法第17條第1項規定，則應由舊雇主依勞基法第16條預告終止勞動契約或支付預告期間工資，並依法發給勞工退休金或資遣費。
(二)新舊雇主實質上同一，還可以商定「不」留用勞工嗎？ 實務上產生的爭議在於，A公司、B公司實質上根本是同一企業體的情形下，如果只因為A公司與B公司形式上為法人格各自不同之公司，且依法完成公司分割，將A公司所營分割標的分割給B公司，A、B公司就可以自由決定不留用哪些勞工，然後依企業併購法的規定把勞工資遣的話，形同企業能透過創造形式上的公司併購，達成自由資遣勞工的目的。 關於上述企業併購法第16、17條可能被濫用的問題，臺灣高等法院臺南分院108年度勞上字第25號民事判決表示：「依企業併購法第16條、第17條第1項之規定，併購後未經新雇主留用之勞工，固得由舊雇主終止與未經留用之勞工間勞動契約，但為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解僱權濫用之流弊，企業併購法第16條第1項所謂『新舊雇主』，解釋上自應認新舊雇主不僅形式上係不同之公司，實質上亦須係不同之公司，即『舊雇主』公司與另成立之『新雇主』公司，在法律上之型態，名義上之主體形式雖不相同，但該「新雇主』公司之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為『舊雇主」公司所操控，該『新雇主』公司之人格已『形骸化」而無自主權，『舊雇主』公司與『新雇主』公司間之構成關係顯具有『實體同一性』者，自非企業併購法第16條第1項所謂『新舊雇主』，亦即此時勞工之雇主，實質上並未變動，此時『舊雇主』公司自不得依企業併購法第17條第1項之規定終止與未經留用之勞工間勞動契約。」（相同見解另可見臺灣高等法院臺南分院108年度勞上字第14號民事判決） 也就是，法院判決認為，如果新舊雇主只是形式上看起來不同公司，但實質上根本是同一公司，就「不」可以商定「不」留用勞工，達到自由資遣勞工的目的。 三、結論 雖然企業併購法第16、17條規定，讓新舊雇主有所謂「商定留用權」，看似可以自由資遣不留用的勞工，但從近期的法院判決看來，像是本文舉例的A、B公司具有「實體同一性」之案例，法院並不承認A、B公司是企業併購法第16條第1項所謂「新舊雇主」，A公司就不可以依企業併購法第17條第1項規定資遣勞工。所以，公司進行企業併購的時候，如果要進行勞工的資遣，還是要謹慎為之，以免原先以為是合法資遣，卻於後續訴訟上得不償失。
