找房仲買房下斡旋後反悔被追服務費怎麼辦？

斡旋金契約和要約書是什麼？兩者有何不同？

• 要約書：指載明購買不動產之意思表示，由不動產經紀業者向賣方提出承購價款、付款條件或其他要約條件之書面，而買方不預先交付一定金錢予不動產經紀業者。
• 斡旋金：指不動產買方交付一定金錢予不動產經紀業者，委其代為向賣方協議交易。

斡旋金契約書有寫「三日以上的契約審閱期」，如果審閱期未達三日，買家可以主張契約無效嗎？

• 在斡旋金契約書用手寫註明：「本人已瞭解合約內容無須3天審閱期合約即刻生效」等類似文字，並給買家簽名確認。
• 在斡旋金契約書有兩選項，分別是「□業已行使契約審閱權利」、「□業已充分了解該契約條文，是願放棄行使契約審閱權」等類似文字，請買家在後者的選項勾選並簽名確認。如果兩者都勾選，反而可能會被認為沒有放棄契約審閱權的真意。

消費者保護法第11條之1第1項固規定企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，然同條第3項亦規定中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。而內政部依前開規定於92年6月26日公告之不動產委託銷售書範本規定契約審閱期間至少為3日。該審閱期間規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，倘企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可。

系爭斡旋金契約為定型化契約條款，由台業公司就其上「□業已行使契約審閱權利」、「□業已充分了解該 契約條文，是願放棄行使契約審閱權」選項均予以勾選，為原審 認定之事實。則台業公司究係業已行使契約審閱權，或已了解該 契約條文而放棄審閱權利，其記載顯有矛盾。果爾，台業公司是 否確有拋棄其契約審閱權之真意，已非無疑。

原審係認因非凡公司業務專員羅芃宇告知上訴人如未拋棄審閱期間，則當日無法與買方簽約，上訴人始於系爭委託銷售契約手寫註記「本人已了解合約內容無須3 天 審閱期合約即刻生效」後方簽名。則能否謂非凡公司業務專員羅芃宇未妨礙上訴人事先審閱契約，上訴人已有充分了解系爭委託 銷售契約第8條第1項「買方出價達到委託價格時，甲方（上訴人 ）同意....授權乙方（非凡公司）代理收受買方支付之定金及安 排買賣雙方簽約事宜」，第9條第1項「甲方如有下列情形之一者 ，均視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應乙次支付第5 條 約定之服務報酬為違約金予乙方：⑴乙方收受定金後，因可歸責 於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣 契約書時」等條款之機會，並於充分了解該條款後始與非凡公司 訂立契約，其應受該條款之拘束，即滋疑問。

買家和房仲之間的契約是什麼？房仲何時可以請求報酬？

按一般不動產買賣交易實務，透過房屋仲介之房屋買賣，賣方會與仲介公司簽立委託銷售契約書，約定將其所有不動產委託仲介公司仲介銷售，約定內容包括委託銷售範圍 、委託銷售價格、委託期間、收款條件及方式、稅捐負擔 、服務報酬、定金之收取等，而買方亦會與仲介公司簽立契約，約定內容包括購買範圍、應買價格、斡旋期間、付 款條件及方式、稅捐負擔、服務報酬等，並由仲介公司依兩造委託內容從中斡旋。

民法第五百六十五條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居 間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬， 於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始 限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付。

被上訴人與買方都美公司間就系爭土地並未因上訴人之媒介居間而成立買賣本約，從而上訴人主張被上訴人與買方都美公司成立買賣本約，依系爭銷售委託書第4條約定，及民法第565 條、第568 條第1 項規定請求被上訴人給付居間服務報酬，於法無據，為不可採。

當賣家同意買家的出價，由房仲將斡旋金交給賣家時，此時是成立買賣本約還是買賣預約？

• 買賣本約效果：賣家得請求買家交付全部房地價款。房仲得請求居間報酬。
• 買賣預約效果：賣家僅得請求買家履行訂立本約之義務，不得按照預定之本約 內容請求買家交付全部房地價款。房仲不得請求居間報酬。

按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍 先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣 本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例意旨參照）。當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。

買賣本約說：已包含買賣契約之要素

民法第 153 條第2項規定：「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」而民法第345條又規定：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」所以從法理上來說，「買賣標的物」、「價金」是買賣契約的必要之點，其他關於「付款方法與時間」、「稅賦及手續代書費」、「辦理所有權移轉及交付時期」等等都只是買賣契約的非必要之點，只要雙方沒有特別提出而成為必要之點，當雙方對於「買賣標的物」、「價金」達成共識時，買賣契約即成立。

相關實務見解：臺灣高等法院109年度消上字第4號民事判決

買賣者係指當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第153條、第345條分別定有明文。次按定金收據業已表明買受人為被上訴人，並表明買賣之標的物及總價金，對於買賣必要之點(要素)既意思表示一致，依民法第153條第2項，第345條第2項規定，兩造間該房地之買賣契約自屬已有效成立。至其他非必要之點如付款方式、過戶程序、稅金負擔等兩造既無特別約定自應依法律規定為之，不能因此而謂買賣尚未成立（參照最高法院77年度台上字第2479號判決意旨）。又按當事人間，除買賣標的物及價金外，尚約定其他交易上之事項為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，雖非法所不許，但仍應買賣雙方就此事項，意思表示一致列為「必要之點」，始得成為契約之「必要之點」（參照最高法院84年度台上字第2295號判決意旨）。系爭買賣契約之立約人欄業已載明：買方分別為黃正發、曾俊凱、李玉芝、張馨芸等2人，賣方為富旺公司，系爭買賣契約第1、2條則分別詳載買賣標的為系爭房地，黃正發等3人約定買賣總價各為1280萬元，張馨芸等2人約定買賣總價為1080萬元，兩造復各自在系爭買賣契約之「買方」及「賣方」欄位簽名及用印，足見兩造已就系爭買賣契約之標的物及其價金互相表示意思一致，堪認系爭買賣契約業已成立。

相關實務見解：臺灣高等法院105年度上字第430號民事判決

上訴人與被上訴人簽訂之系爭斡旋金契約，包括系爭斡旋金契約書在內之有關書面文件為1式2份包括審閱說明（第1張 ）、買賣斡旋金契約（第2張）共2張，其中系爭斡旋金契約 第1張審閱說明記載：「二…□斡旋金契約，主要內容包括 ：1.載明買方（即被上訴人，下同）提出斡旋要約的主要內容，由本公司（即上訴人，下同）轉達給賣方（即町洋公司 ，下同），斡旋期間內本公司不得接受其他斡旋或要約。2. 買方如係選擇簽訂斡旋金契約即須交付本公司斡旋金，當賣方承諾時，斡旋金轉為定金，由本公司代為轉交予賣方簽收 ，買賣本約生效。3.買方在約定的斡旋要約期間內，仍然可以書面隨時撤回本斡旋要約，但是如果賣方承諾之後，那麼買方就不能撤回本斡旋要約。4.本斡旋要約經賣方承諾之後 ，買方如果不履行買賣契約時，將會被沒收已付價金」；系 爭斡旋契約第2張第貳、參條約明：「貳、本契約有效期間自即時（按即103年7月30日上午10時）起至103年8月15日18時為止，買方在有效期間內有撤回的權利。惟須攜帶本契約至富松工商不動產方可辦理解約，但符合本契約第參條之約定者，買方仍必須履行買賣契約，否則視同違約。若期滿賣方仍不同意出售時，則將斡旋金無息返還予買方。參、本契約經賣方簽（章）同意買方承購條件時，富松工商不動產即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付予賣方，此契約即自動視為定金收據，買方絕無異議。」。被上訴人於簽立系爭斡旋金契約後，經上訴人斡旋，於町洋公司同意上訴人提出之3億9,600萬元價格後，將系爭支票轉交町洋公司，且經被上訴人在系爭斡旋金契約蓋用公司印文。依系爭斡旋金契約約定，被上訴人於町洋公司同意其提出之上開價格後，即受系爭斡旋金契約之拘束。上訴人主張系爭不動產買賣契約已成立生效，系爭支票之1,000萬元依約即轉成系爭不動產買賣契約之定金等語，核屬可取。

相關實務見解：臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第10號民事判決

買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，均屬買賣契約必要之點，至其他非必要之點如付款方式、過戶程式、稅金負擔等，兩造如無特別約定，自應依法律規定為之，尚不能因此而謂買賣尚未成立。然當事人間除標的物及價金之外，如果約定其他交易上之重要事項亦列為必要之點者，衡諸契約自由原則，亦為法律所允許，此交易上之重要事項部分，亦必須當事人互相表示意思一致，契約始能成立。

相關實務見解：臺灣高等法院臺中分院104年度上易字第165號民事判決

買賣契約固須當事人互相表示意思一致始能成 立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。次按定金收據業已表明買受人為何人，並表明買賣之標的物及總價金，對於買賣必要之點(要素)既意思表示一致，依民法第153條第2項，第345條第2項規定，兩造間該房地之買賣契約自屬已有效成立。至其他非必要之點如付款方式、過戶程序、稅金負擔等兩造既無特別約定自應依法律規定為之，不能因此而謂買賣尚未成立。

相關實務見解：臺灣高等法院106年度重上字第663號民事判決　

按定金收據業已表明買受人為被上訴人，並表明買賣之標的物及總價金，對於買賣必要之點（要素）既意思表示一致，依民法第153條第2項，第345條第2項規定，兩造間該房地之買賣契約自屬已有效成立。至其他非必要之點如付款方式、過戶程序、稅金負擔等兩造既無特別約定，自應依法律規定為之，不能因此而謂買賣尚未成立（最高法院77年度台上字第2479號判決意旨參照）。 準此，當事人締結不動產買賣之債權契約，為非要式行為， 當事人於契約必要之點意思表示一致時，其買賣契約即已成立。

買賣預約說：買賣雙方尚須另訂本約

不動產交易實務上，金額龐大契約，買家和賣家對交易內容都很謹慎，對於付款方法與時間、稅賦及手續代書費、辦理所有權移轉及 交付時期等細節，均需費時討論並加以約定。而且內政部所訂的「不動產委託銷售契約書範本」中，對於要約書是這樣說明：「要約書之性質為預約，故簽訂本要約書後，買賣雙方有協商簽立本約（不動產買賣契約）之義務」，前面說過，在房屋買賣時，房仲必須書面告知買家斡旋金契約書和要約書的區別，因此斡旋金契約書和要約書性質相近，解釋上應該都是買家對於買賣預約的要約。所以在斡旋書契約上，大都會記載「交付斡旋金後，買方應與賣方簽訂不動產買賣契約書」等類似文字，不然就是會提到若未「簽訂買賣契約書」，買家及賣家雙方的責任，顯然還需要買家及賣家再簽訂買賣本約，故當賣家同意買家的出價，承諾賣出房地，由房仲將斡旋金交給賣家時，此時成立的僅是買賣預約。

相關實務見解：最高法院103年度台上字第181號民事判決

按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，旨在使預約當 事人負有成立本約之義務。而房屋及基地之買賣，為求慎重，契約當事人通常均就買賣標的、價金繳納方法、房屋移轉登記及交付期限等事項加以約定。是以買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本，但不得因此即謂買賣本約業已成立。

相關實務見解：臺灣高等法院104年度上易字第1332號民事判決　　　　　　　

參諸現今不動產買賣涉及之交易金額多為龐大，契約當事人對交易內容，無不更求謹慎，除買賣之標的物與價金外，舉凡付款方法與時間、稅賦及手續代書費、辦理所有權移轉及交付時期等細節，契約當事人雙方於締約過程中，均需費時討論並加以約定，自無僅因委託仲介公司居間買賣事宜，而可逕認上開事項非屬不動產買賣交易必要之點，而無需由買賣雙方約定合致。故民法第345 條第2 項所謂標的物及價金 ，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款 　　方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。

相關實務見解：臺灣高等法院104年度上易字第672號民事判決　　　　　　　　

按買賣契約固以出賣人交付標的物及買受人給付價金為主 給付義務，然不動產之買賣交易，常涉及高額之價金，除標 的物及價金為要素，須買賣雙方互相同意外，尚有關於付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項之相配套，方能 　　確保契約目的之達成。

相關實務見解：臺灣高等法院臺中分院109年度上更一字第27號民事判決

民法第345條第2項所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。再不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。故依事件之性質，倘當事人還未就所有事項達成合意，而根據一方當事人之意思表示應就這些事項作成約定，於發生疑問時，契約即尚未成立。

相關實務見解：臺灣高等法院105年度重上字第895號民事判決

系爭約定書第5 條僅約定：「『不動產買賣契約書』付款方式1.契約簽訂時總價款百分之十。2.第二期款，總價款百分之十。3.第三期款，總價款百分之十。4.第四期款（銀行貸款），總價款百分之七十。」等語，並未就價金分期付款、土地移轉登記及點交土地之時期等具體事項為約定，足證被上訴人雖已由其法定代理人陳欽尚於系 爭約定書簽名用印，就買賣標的物及價金已予特定，然對於系爭土地之交付時間、所有權移轉登記時期、價金分期給付之方式條件等必要之點並未具體約定，依上開說明，自難認買賣本約已成立，被上訴人與都美公司間所簽系爭約定書應僅係買賣預約。

上訴人主張系爭約定書已有約定買賣標的物、購買 總價及付款方法，買賣本約已成立云云，惟如上所述，買賣預約非不得就買賣標的物、價金先為擬定，以作為將來訂立本約之張本，且不動產之買賣恆涉及付款方法、所有權移轉登記、標的物交付等事項，與動產買賣之特性不同 ，難謂不動產買賣契約之必要之點僅以價金與標的物之合意即為已足，上訴人上開主張，顯不足採。

相關實務見解：臺灣高等法院104年度上易字第69號民事判決

系爭契約第3條第1項約定：甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴人）可為雙方之代理人，買方出價達到委託價額時， 乙方得安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效。其雖記載「甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效」，然同時約定「乙方得安排買賣雙方簽約事宜」；另系爭契約第2條第2項約定：委託期間：自 100 年12月17日至101年4月17日止，如乙方在此期間內收受定金或價格經買賣雙方合意，委託有效期間延至「不動產買賣契約書」簽訂日止等語；系爭契約第3條第2項約定：因可歸責於買方之事由而未能簽立「不動產買賣契約書」時，則定金沒收，因可歸責於甲方之事由而未能簽立「不動產買賣契約書」時，則加倍返還定金等語。顯現兩造於簽立系爭契約時，均知悉被上訴人代理上訴人收受買方交付之定金後，買賣雙方仍須出面再簽訂「不動產買賣契約書」，始有後續買賣契約權利義務之履行問題，並於系爭契約第3條第2項約定未履行簽立買賣契約義務時之處理方式。

斡旋金、定金與契約成立的關係

• 在買賣本約說的邏輯下，當斡旋金在一定條件成就時轉為定金時，這個定金性質上是用來證明本約成立的證約定金。
• 在買賣預約說的邏輯下，當斡旋金在一定條件成就時轉為定金時，這個定金性質上是用來證明預約成立的證約定金，同時也是確保將來訂立本約的立約定金。

按斡旋金係指不動產買方所欲承購之買賣條件未達賣方委賣之條件時，買方為表示其購買之誠意，乃交付一定金額之金錢或替代物予仲介業者作為斡旋之用，委託仲介業者代其向賣方洽談、斡旋買賣條件。是斡旋金契約之當事人為買方與仲介業者，而斡旋金契約之成立，係以買方交付一定金額之金錢或替代物予仲介業者作為斡旋金為其要件。參以上訴人與買方閻明傑所簽訂之系爭斡旋金契約注意事項第2項「斡旋金契約，主要內容包括」欄第2點約定：「 買方如係選擇簽訂斡旋金契約即須交付本公司斡旋金，當賣方承諾時，斡旋金轉為定金，由本公司代為轉交予賣方簽收，買賣本約生效」，及第3條約定：「本契約經賣方簽（章）同意買方承購條件時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付予賣方，此契約即自動視為定金收據，買方絕無異議」，可見系爭斡旋金契約已約明斡旋金在一定條件成就時轉為定金之要物性，應屬要物契約 ，且斡旋金於賣方承諾時，雖轉為定金，惟仍應由仲介公司代為轉交予賣方簽收後，斡旋金始有於一定條件成就時轉為定金交付予賣方之功能。

系爭契約第3條第1項約定「甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效」，應係指買賣契約之預約已成立生效而言 ，而非指買賣契約之本約已成立生效。

評析：可以看出此見解在「當房仲將斡旋金交給賣家時」，此時是成立「買賣本約還是買賣預約」的根本問題上，採買賣預約說。

按房屋仲介人與擬買受房屋之人（買受人）約定擬買受特定房屋願出之價金及付款方法，由買受人付斡旋金於仲介人， 以擔保確有買受之意，委由仲介人與出賣人商議，此時斡旋金之性質固屬立約定金，惟如出賣人同意，即由仲介人將該 斡旋金充當定金付與出賣人，此際即成立定金契約。依民法 第248 條規定「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定契約成立」。

顯見斡旋金並非因必然因買方之「承購總價」及賣方之「委託價格」相一致，即必然轉換成定金，仍須買賣雙方仍必須就買方之「付款條件」及賣方之「出售條件」等契約必要之點達成合意，系爭買賣契約始成立生效。

買家反悔，可以請求返還斡旋金嗎？

按定金，依其作用之不同，通常可分為證約定金、成約定金 、違約定金、解約定金、立約定金，交付定金之作用如何， 應依當事人之合意定之。又按在契約成立前交付定金，用以擔保契約之成立者，即通常所謂之「立約定金」，交付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金， 如受定金之當事人拒不成立主契約，即應加倍返還。此項定金，雖與一般為確保契約履行而交付之定金，係以主契約之存在為前提，兩者於本質上尚屬有間，是民法第248條規定 ，於「立約定金」即無適用餘地，惟仍應類推適用民法第249條之規定（最高法院90年度臺上字第1405號民事裁定意旨參照）。觀諸系爭定金收據第3條後段約定：「…買方應於 104年11月6日24時前至…與買方簽訂不動產買賣契約書」，及第4條約定：「因可歸責於買方之事由致無法於前條約定之日期簽訂買賣契約時，買方給付之定金由賣方沒收；若因 可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收受之全部定金，雙方並需另支付受託人服務報酬」，等語，堪認系爭定金收據所載之定金，係兩造為擔保系爭房地買賣契約之簽訂（即成立契約），而於契約成立前交付之定金，且如付定金之當事人拒不成立契約時，受定金當事人無庸返還其定金，反之，若受定金當事人拒不成立契約時，即應加倍返還定金，核其性質應屬立約定金，是民法第248條「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立」之規定，即無適用餘地，惟仍應類推適用民法第249條之規定。

評析：此見解是採買賣預約說的立場，認為斡旋金交付後性質就買賣本約來說，只是立約定金，並非證約定金，所以不能直接適用民法第249條，必須要類推適用。但個人認為斡旋金交付後此時同時是買賣預約的證約定金，如果雙方不能履行買賣約的義務去簽訂買賣本約，應該可以直接適用民法第249條才對，根本不需要類推適用。

當賣家同意買家的出價，由房仲將斡旋金交給賣家後，買家反悔不買，房仲可以要求買家付服務費嗎？

• 採買賣本約說的立場上，即使買家反悔不買，因為買賣契約已經因房仲媒介而成立，房仲可以請求服務費。但因為房仲此時所支出的勞力和平常順利履約的勞力並不相當，所以買家可以民法第572之規定請求法院酌減居間報酬。
• 採買賣預約說的立場上，買賣本約還沒有成立，所以即使買家反悔不買時，房仲原則上不能請求服務費。除非買家故意不買，日後又自己與賣家就同樣的不動產成立買賣契約，基於誠實信用原則，買家仍需要給付房仲服務費。

被上訴人與買方都美公司間就系爭土地並未因上訴人之媒介居間而成立買賣本約，從而上訴人主張被上訴人與買方都美公司成立買賣本約，依系爭銷售委託書第 4 條約定，及民法第565 條、第568 條第1 項規定請求被 上訴人給付居間服務報酬，於法無據，為不可採。

評析：可以看出此見解在「當房仲將斡旋金交給賣家時，此時是成立買賣本約還是買賣預約」的根本問題上，採買賣預約說。

按居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬 。民法第568條第1項定有明文。且系爭委託銷售契約第5 條 之約定「買賣契約成立時，甲方（被上訴人）同意給付乙方 （上訴人）成交總價款百分之三之服務報酬，並應於買賣雙 　　方簽訂不動產買賣契約書時一次付清。買賣契約書簽訂後， 因不可歸責乙方事由，而有買賣契約無效、被撤銷或解除之 情形時，甲方不得拒絕服務報酬之給付義務。」文義明白， 被上訴人於「買賣契約成立」時，方有給付服務報酬之義務 　　，系爭不動產之買賣契約尚未成立，不符合系爭委託銷售契 約第5 條被上訴人應給付服務報酬之約定。上訴人主張依據 系爭專任委託銷售契約書第5 條約定、民法第565條、第568 條、第101條第1項規定，請求被上訴人給付仲介服務報酬，係屬無據，不應准許。

按媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬（最高法院58年台上字第2929號 判例意旨參照）。參照前述見解，如被上訴人就系爭房地之 買賣事宜，已完成媒介居間義務而媒介就緒，上訴人卻故意拒絕訂立買賣契約，而與游振昌訂立同一內容之買賣契約者 ，依照誠實信用原則，上訴人仍應按原約定之比例給付居間報酬。

按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之，民法第572 條定有明文，分析其立法理由略為：謹按居間人每乘委託人之無知識經驗，約取不當高額之報酬，本條規定之意旨，即 以居間人報酬之數額，雖得由契約當事人自由約定，然居間人所受之報酬額，必須與其所任勞務之價值相當，方為公允 。若報酬數額過鉅，顯失公平者，法院得因委託人之請求酌減之。

如果買家和房仲有簽訂違約金條款時，買方反悔不買，房仲就算不可以要求買家付服務費，但仍可請求支付違約金

倘因立書人（即上訴人）違約或反悔不買（不賣）至買賣契約最終不成立、解除，立書人同意依成交價6％賠償全國不動產板橋加盟店（即非凡公司）」且系爭委託銷售契約第5條約定服務報酬為實際成交價之4％，第9條第1項則約定：非凡公司收受買方定金後，因可歸責於上訴人之事由而不願或無法與非凡公司介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時，上訴人仍應一次給付非凡公司第5條約定之服務費報酬為違約金予非凡公司；非凡公司因居間系爭不動產買賣契約成立，得向洪佳慧請求實際成交價2％之服務費，亦有確認書可證。可見系爭承諾書約定上訴人經非凡公司居間協調後違約致買賣契約不成立，即應給付成交價6％之金錢予非凡公司，乃係為使上訴人履行因委託銷售契約所生給付服務費義務之損害賠償總額預定性質違約金。

上訴人雖主張依系爭契約第12條第3項約定，請求被上訴人給付服務報酬，惟實際上並非被上訴人於系爭不動產成交時所應給付之服務報酬，應屬債務不履行之違約金性質，此由服務報酬係約定在系爭契約第5條可明，核屬民法第 250條第2項規定之損害賠償額預定違約金。而上訴人本件僅 以兩造於系爭契約第5條第1項約定，以買方所提出購買總價之3％，請求被上訴人給付109萬5000元之違約金，惟按約定 之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條 定有明文，至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行 債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人 因債務人違約而遭受之損害及所失利益為準，故約定違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號 判例意旨參照）。本院審酌上訴人依系爭契約記載應負之義務包括居間、仲介、銷售及過戶系爭不動產、辦理貸款等事宜，然因本件被上訴人違約未與買方簽訂買賣契約，上訴人因而省卻本需處理後續系爭不動產過戶、貸款、點交等事宜之人事、勞務費用，是上訴人主張依系爭契約約定以買方所提出購買總價之3％即109萬5000元計算違約金，尚屬過高，應核減為按買方所提出購買總價之1.5％計算即54萬7500元 （計算式：36,500,000×1.5％＝547,500）為合理，是上訴人請求以買方所提出購買總價之1.5％計算之違約金54萬7500元，核屬正當，應予准許。

按「違約金除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額」，民法第250條第2項定有明文。經查，本件因被上訴人違反系爭銷售契約書第6條第4項約定，於上訴人收受定金後，拒與上訴人仲介之買方郭炳坤簽定土地買賣契約，依系爭銷售契約書第8條第3項第3款約定，視為上訴人 已完成居間仲介之義務，被上訴人仍應支付委託銷售價百分之4服務報酬，並應立即全額一次支付予上訴人，上開給付雖名為服務報酬，惟實際上並非被上訴 人於系爭土地成交時所應給付之服務報酬，應屬債務不履行之違約金性質，此由服務報酬係約定在系爭銷售契約第5條 ，而上開給付係約定於系爭銷售契約第8條第3項第3款「甲方義務」、「專任委託之遵守」事項可明。再綜合系爭銷售 契約各條款觀之，可知兩造係合意約定於上訴人收受定金後 ，因可歸責於被上訴人之事由而不願與上訴人仲介之買方簽 立土地買賣契約書時，即視為違約，故上訴人無需舉證證明 其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求被上 訴人給付依委託銷售總價百分之4計算之金額，以預定債務不履行之損害賠償額為目的，並以委託銷售總價百分之4計算之金額為為固定賠償總額，核屬民法第250條第2項規定之 損害賠償額預定違約金。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能 如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應 以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為準，故約 定違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數 額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。本院審酌上訴人依系爭銷售契約記載應負之義務包括居間、仲介、銷售及過戶系爭土地、辦 理貸款等事宜，一般仲介業者為銷售土地，均會進行帶看土地、議價、並透過各類型廣告媒體如平面廣告、網路廣告、現場廣告等方式刊登銷售消息，以增加銷售機會並縮短銷售期間，然因本件被上訴人違約未與買方簽訂買賣契約，上訴 人因而省却本需處理系爭土地過戶、貸款、點交等事宜之人事、勞務費用，是本件系爭銷售契約約定以委託總價百之4 即40萬元計算違約金，尚屬過高，應核減為按委託銷售總價 百分之2計算即20萬元為合理，是上訴人請求以委託總價百分之2計算之違約金20萬元，核屬正當，應予准許。逾此部分，即屬無據，不應准許。

結論：買房找仲介簽斡旋契約時要三思