第14屆憲法解釋之理論與實務研討會第一日心得

今日（2024年8月13日）參加中央研究院法律學研究所主辦之研討會「第14屆憲法解釋之理論與實務研討會：多元文化與民主生活」，有些事不吐不快，簡記如下。

今天去之前最想聽的就是Ｌ教授談美國總統的戰爭權限那篇，結果，該說某方面而言問題比想像中還嚴重嗎？

剛好和我同研究室的的M也是做美國總統戰爭權限，我對這個主題也算是知道一些皮毛。問題在於一樣是討論美國總統的戰爭權限，M是試圖著眼於國會與司法是如何嘗試去控制總統的戰爭權限（事實上效果極為有效），以批判性的立場檢視國會統制困難的美國總統戰爭權限的有害性，以及關心國會如何試圖強化其對於已經被嚴重濫用成總統單人可以隨便發動戰爭的總統戰爭權限的統制。

然而Ｌ教授則否。Ｌ教授根本是在正面肯定高度排斥國會統制的總統戰爭權限，並且用行政特權－－這東西不斷擴張的結果就是不斷吞噬立法權－－的理論去合理化總統戰爭權限。然而Ｌ教授還主張台灣應該導入美國這一套。

但這東西就是「統帥權獨立」啊（Ｌ教授還直接明說其認為憲法本文第36條總統統帥權屬不受國會干涉的行政特權）。尤其在我國根本沒有真正的文官統制。我國國防部是職業軍人團的天下，不管是軍令權還是軍政權都被職業軍人團牢牢掌控。我國軍部事實上仍然是高度軍人自治，行政權對軍權的統制就已經弱到不行了，現在還想要用總統的行政特權來排除國會干涉？同時因為掛在總統底下，行政院的干涉正當性也會被降低。如此一來根本就是普魯士和大日本帝國的統帥權獨立啊。在大日本帝國下，軍部以統帥權獨立為由軍令權直接從屬於天皇，內閣和國會根本就管不到軍令權，想管還會被說是侵犯天皇統帥權。而所謂天皇統帥權的意思呢，就是軍令權完全由職業軍人掌握，軍令權完全由職業軍人管理，不管是文官政府還是國會都無法干涉。負責軍政的組織雖然是內閣的一部分，但戰前日本行軍部大臣現役武官制，陸軍大臣和海軍大臣都是現役軍人出任，陸軍省海軍省都被職業軍人集團控制。換言之，在統帥權獨立＋軍部大臣現役武官制＝軍部由職業軍人團高度自治，不論是國會還是文官政府，都沒辦法有效控制軍隊，更遑論壓制。這種軍部的高度自治就是允許戰前日本軍部暴走的制度性缺陷之一。

立憲國家就是分離國家，其中一項分離就是軍政分離，也就是軍事權力體系與文民權力體系的分離。職業軍人集團組成的軍事權力體系在進入立憲國家後沒有服膺於文民權力體系的統制，而是依附在和國民主權有不同權力正當性來源的元首之下。但是元首就是一個人類，他要行使軍權還是得依靠顧問。而軍事方面的顧問是誰？就是職業軍人啊。所以元首統帥權的真相從來就不是元首管軍隊，這只是表面上的，事實上管軍隊是職業軍人自己。軍權依附於元首之下的結果就是軍部會成為「國家內國家」。軍權成為與行政、立法、司法並列的事實上第四權。不受其他國家干涉，有高度自律性。然而由職業軍人團構成成員、以軍隊的論理與軍事合理性為行動原理的的軍事權力體系本質上對於以人權保障、法治國原則等立憲主義原理為原理的文民權力體系就是重大的威脅。這種事實上第四權型的政軍分離（而非文民統制型政軍分離）很容易就會變成軍事權力體系爬到文民權力體系頭上，反過來把文民權力體系變成受軍事權力體系壓制的對象。如果不懂這句話，看看我們自己歷史上的動員戡亂體制就知道了。這就是典型的軍事權力體系爬到文民權力體頭上的軍國主義體制，這種軍國主義體制對於基本權、對於法治國、對於權力分立的破壞之深，還需要我多說嗎？

然後主持人Ｙ教授一開始就預設了一個「中共攻台時，總統護國，立法院扯後腿」的莫名其妙預設，然後與談人Ｓ教授還在一旁唱和說「現在國會一團亂什麼法都不立，這時候就需要總統的行政特權」云云的。一開始就設定「只有總統為民為國，國會都在扯後腿」的預設，當然只會產出合理化獨裁的結論啊。我實在不禁想說，「這群人到底在搞什麼啊？！」中午的時候受邀來特別演說的紐大學者才把「總統立法取代國會立法」視為立憲民主政崩毀的重要訊號，結果下午大家就在鼓吹取代國會立法的超強權大總統？台灣的公法學者啊，爾等就那麼喜歡濫發緊急命令權的興登堡大總統嗎？以前在韓粉肆虐的時候，我國的法學者們不是很愛把要求強權政治取代混亂的威瑪共和政當成負面例子嗎？這些還很愛在和國會比大小時強調「總統是全民直選產生」。啊國會就不是全民直選產生喔？「總統是全民直選」所以就要有大權，那為什麼一樣是全民直選產生的國會就不能有一樣的大權？更何況國會的民主正當性高於總統耶！（請參閱拙作「國會調查權」爭議芻議）還是哪時候投總統的票可以抵兩張投國會的票了？？

當然我在提問時有點兇，但問題是如果今天參與討論的公法學者們可以對於我國憲政秩序形成產生重大影響，我能不兇嗎？他們可是要統帥權獨立耶！這會摧毀文民統制，進而使整個法治國原理都有可能被顛覆耶！為了說明危險性我當然得從軍政分離後文民權力體系和軍事權力體系的關係開始說明起，但被Ｙ教授打斷只好直接跳問題。然後Ｌ教授就完全搞錯我的意思，以為我在問軍令軍政二元化或一元化的問題。但我現在的問題並不是軍政軍令一元化或二元化的問題，而是在軍令權和軍政權都被職業軍人團掌握的情況下，已經難以期待文官政府能夠有效壓制與統制軍隊了，還賦予其免於國會統制的特權的話不就真的沒有文民統制可言了嗎？這樣我國軍部不就真的成了「國家內國家」？！

我們戰後日本憲法學基於戰前的慘痛教訓非常在意文民統制，一定要用立憲主義原理壓制國家戰爭與軍事權力。奇怪的是，明明台灣人經歷過比日本人˙還長的軍國主義體制，為什麼卻對國家戰爭與軍事權力抱有如此浪漫又不切實際的幻想？明明台灣人也應該知道國家戰爭與軍事權力就是對於人權保障與法治國原理最大的威脅啊！是被軍國主義體制洗腦太久了腦袋結構都變了嗎？還是沒有想日本人慘痛戰敗過一次所以才不知道國家戰爭與軍事權力有多危險？

順帶一提今天還在某位現役大法官面前痛批釋字第807號解釋是「表面性別平等，實則新自由主義去規制化」。唉，老是說一些討人厭的話，今天一定得罪一堆人。但是這些事情總得又有人說吧？幫握有權力的人擦脂抹粉，可不是我們憲法學徒的工作。

最後還是說句好話吧。C教授談法國憲法的性別均勢原則那場獲益良多。我一直很想知道在法國型立憲主義的以個人主義為前提的普遍主義傳統下要如何導入基於性別的優惠性差別待遇條款，而C教授的報告就回答了這個問題。