／圖片來源：freepik.com／
撰文：高雄律師，王瀚誼律師事務所。
大家好，先前我們在「網路賣家須小心，『食品涉廣告不實』恐被處四萬元以上罰鍰！」一文中，談到食品廣告不能有不實、誇張、易生誤解（食品安全衛生管理法第28條第1項），或涉及醫療效能之情形（食品安全衛生管理法第28條第2項），否則，前者恐處新臺幣四萬元以上四百萬元以下罰鍰，後者更處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰。這樣的罰鍰金額，對於小資企業來說，一旦食品廣告用語的把關稍有疏忽，便可能面臨多年心血全數付諸國庫之景況，因此不能不謹慎以對！
但是，食品廣告用語百百種，是否有不實、誇張、易生誤解或涉及醫療效能等情形，通常僅能仰賴主管機關的判斷，而，當賣家刊登食品廣告時，因不諳食安相關法令而誤觸法律，遭主管機關通知說明，此時應如何處理，才能把損失降到最低呢？可以參考以下說明：
一、案例事實
小美在知名網路電商平臺上，販售自家調配的複方花草茶，該項茶品之銷售文宣含有「養胃」、「改善腸胃抵抗力」等文字，廣受大眾喜愛，商品迅速銷售一空。小美趁勢，再推出另一品項花果茶，該項茶品之銷售文宣含有「消除體內自由基」、「增加皮膚免疫力」等文字，然上架販賣未久，即遭蒐證已久之不知名人士，提出各項資料向主管機關檢舉，小美因而遭主管機關認定上開兩項茶品之廣告有不實、誇張、易生誤解之情形。
二、主管機關怎麼罰？罰多少？有跡可循
（一）關於行為數的認定：
行政罰法第25條
數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。
食品安全衛生管理法第55條之1
依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。
食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準第3條、第4條
第3條：實施違反本法第二十八條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：
一、不同品項之產品。
二、不同版本之廣告。
三、不同刊播媒介之個數。
四、不同日之刊播。
第4條：判斷前二條之行為數時，應斟酌下列各款情事：
一、違反之動機及目的。
二、違反之手段。
三、違反義務之影響程度。
四、違反義務所致之所生危害及損害。
從《行政罰法》第25條規定可知，若行為人僅被查獲一個違規行為，則主管機關只要針對該一違規行為進行處罰即可；但若行為人被查獲數個違規行為，則主管機關原則上應就該數個違規行為，分別處罰。
問題是，在「食品廣告」違反食安法第28條廣告限制之場合中，要如何認定行為人的行為數是一個或數個呢？《食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準》第3條，就告訴我們「不同品項的產品」、「不同版本的廣告」、「不同刊播媒介的個數」、「不同日的刊播」等，均可作為行為數之判斷基準。
因此，套用到上開小美的案例，小美在被主管機關查獲前，先後在同一網路電商平臺上，刊登兩項不同的茶品（兩個不同的網址、兩個不同的廣告表述內容），則小美可能會被主管機關認定有兩個行為數，而就各行為分別處罰，並合計罰鍰金額（臺北高等行政法院111年度訴字第371號判決參照）。
（二）關於裁罰金額之酌定：
食品安全衛生管理法第45條
第1項：違反第二十八條第一項或中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者，處新臺幣四萬元以上四百萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰……（節錄）。
食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則
第2條：本條廣告規定所列罰鍰額度之審酌：違反食品安全衛生管理法第二十八條第一項、第三項規定如附表一；違反同法第二十八條第二項規定如附表二。
第6條：依本處理原則所為之裁處，其審酌因素不以前四點所列情形為限，仍應審酌下列各款要件後為之：
（一）違規者曾因本條規定受裁處之廣告次數。
（二）故意或過失之違法行為。
（三）違法者之智識程度。
（四）違規廣告產品之流通數量、流通範圍及銷售金額。
（五）違法行為持續之期間。
（六）違法所得利益。
（七）違法行為致消費者生命、身體、健康或財產上之損害程度。
（八）違法情事發生後，受處分者防堵危險或損害之態度及作為。
至於個別違規行為之裁罰金額多寡，主管機關主要依據《食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則》之附表一、附表二所列各項情事，即違規次數（註：這裡的違規次數，原則上指主管機關裁處書送達後發生之違規行為，始列計次數，與前面提到的行為數是不同概念）、違規行為係出於故意或過失、違害程度（註：廣告整體表現是「明顯」或「易」引起民眾錯誤認知）、其他作為罰鍰裁量之參考事實等，逐一進行審酌，最後加權計算，得出最終裁罰金額。
三、結論
在小美的案例中，因小美刊登食品廣告，使用了不實、誇張、易生誤解的文句，因而誤觸食安法。而，小美在接獲主管機關通知後，立刻向專業律師團隊諮詢，並採取違規廣告即刻停止刊登、主動向主管機關釐清說明等積極作為，主管機關亦念在小美是第一次違規、非故意刊登違規廣告、事後積極採取防堵措施等情，最終給予較輕之裁罰。
不過，還是老話一句，並不是每個食品廣告違規事件，都跟小美的案例一模一樣，按照具體個案情節之不同，處理方式也會有所不同，建議還是要找專業律師團隊幫您規劃分析，才不會因小失大哦！
