113 書記官 刑法解題(第一題)

甲與朋友飲酒作樂數小時後開車離去，但因酒後精神恍惚導致車輛失控撞毀停在路邊 A 的機車，甲心虛逃離。隔天 A 報警，警察乙調閱監視器畫面過濾出可能是甲肇事，乃通知甲至警局約談，甲在警詢中坦承係其酒駕撞毀 A 車，警察乙誤以為甲既然認罪，即屬公共危險罪之「現行犯」， 乃當場將甲依現行犯予以逮捕並上銬，但事實上甲此種情形並不符合刑事訴訟法的現行犯要件。試問本案中甲、乙可能應負之刑責。

難度：2星(滿分5顆)

難度2星理由：法條題+容許錯誤基本考點

主要爭點：185-4成立要件、125行為主體、容許錯誤

為了節省各位的閱讀時間，以下擬答比較無爭議的部分就只列大綱不詳述。當然在真正作答時要完整寫出來喔!

基礎解答大綱參考：

(一)甲酒駕行為，成立刑法(下同)第185-3條不能安全駕駛罪

(二)甲撞毀A機車，不成立第354條毀損罪

1.客觀上甲有撞毀A機車，致令不堪用，惟主觀上甲對於撞毀A機車不具認知與意欲，不該當故意，又本罪無處罰過失，甲不成立本罪。

(三)甲撞毀A機車，不成立第185-4條發生交通事故逃逸罪

1.甲雖有發生交通事故，惟並未致人傷害，故不成立本罪。

(四)乙逮捕甲之行為，不成立第125條濫權追訴罪

1. 實務認為，本罪主體以有法定刑事訴追權限之公務員為限。
2. 是故，乙雖有濫用職權逮捕甲之情事，惟警察並不具法定刑事訴追權限，非本罪適用主體，故乙不成立本罪。

(五)乙逮捕甲之行為，成立第302條私行拘禁罪

1. 客觀上，乙有以手銬拘禁甲之人身自由，主觀上，乙有故意。
2. 現行犯需於犯罪在實施中或實施後即時發覺者為要件。
3. 準此，甲受約談時點與其涉犯之第185-3條已間隔相當時間，故乙不得主張依法令之行為阻卻違法。
4. 行為人主觀上認為其行為具阻卻違法事由，而客觀上卻不得主張者，為「容許錯誤」，其欠缺不法意識之情事得否主張第16條阻卻罪責，應參酌行為人生活環境、智識程度等權衡判斷之。
5. 查乙身為警察，應受過法治相關之訓練，對於現行犯要件之誤認而欠缺不法意識應可避免，無第16條適用，乙有責，成立本罪。

進階作答寫法：

1. 125部分可以補充學理見解，學理認為容易涉犯本罪之主體多為警察，不應拘泥於文義解釋。
2. 可以討論準現行犯要件及是否適用(答案為不能適用)。

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