一、問題
適用勞基法的勞工發生職業災害時，依勞基法第59條第2款規定可以向雇主請求工資補償。則，勞基法第59條第2款但書規定，雇主在一定條件之下可以一次給付40個月平均工資，來免除工資補償責任。但有問題的是，受災勞工可以主動要求雇主一次給付40個月平均工資嗎？
二、解說（一）勞動基準法第59條第2款規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。…：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之失能給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」。
（二）依照上面規定可知，在勞工醫療中不能工作時，為了不讓受災勞工因為無法工作而頓失收入，所以令雇主以「原領工資」數額給付工資補償。並且為了不要讓雇主的工資補償義務永無止境，在勞工醫療期間2年後，經專門醫院診斷認定為喪失「原有」工作能力且不符合失能給付標準時，「雇主」可以選擇一次給付40個月的「平均工資」，來免除繼續給付工資補償的義務。因此，給付40個月平均工資免除的是「未來」的工資補償責任。
（三） 則，「一次發給40個月平均工資」從文字上看來應該是雇主的權利，但勞工有權可以要求雇主一次給付40個月平均工資嗎？實務上主要有兩種見解：
1、肯定勞工可以請求的理由在於，個案上雇主除了拒絕給付勞工醫療期間的工資補償，且也沒給付第59條第3款的失能補償，進而認定勞工在符合第59條第2款但書要件時，可以向雇主請求醫療期間2年的工資補償以及40個月平均工資。（詳參臺灣高等法院臺南分院103年度勞上易字第3號判決，並經最高法院106年度台上字第2864號判決維持）。
2、 另有法院認為勞基法第59條第2款但書，是專指雇主的權利，只有在符合法定要件時，才可以由雇主本人主張，不是勞工可以主動請求。並且依勞基法第59條第1、2、3款的文義及排列順序，應可以認為勞工治療終止，已符合第59條第3款規定情形，可以依第3款規定請求失能補償時，就不可以再依第2款前段規定，繼續請求醫療中不能工作的工資補償或之後的醫療費用。（詳參臺灣高等法院臺中分院103年度勞上易字第40號判決）。
三、結論
綜上所述，勞工是否可以依照勞基法第59條第2款但書向雇主請求一次發給40個月平均工資？本文認為仍應限縮為雇主專屬權利較為適宜，因文義上規定「雇主」為發動主體，很難推論出是「勞工」的請求權。而且，就算勞工真的符合第59條第2款但書的情形，也只是雇主評估是否要發動這個權利的前提而已，應該不會直接改變發動主體為勞工才是。
