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|第31話|個人法益|生命身體法益(上)

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前言

結束了刑法總則的介紹,關於刑法分則所必須了解的是,在刑法分則是規定各種刑法犯罪類型的法律,在法條的編排上以法益的保護作為區分的標準。其中「法益」分為整體法益及個人法益,而再由整體法益向下分為國家法益及社會法益,而在個人法益的部分,則向下分為生命、身體、自由、名譽與信用、財產法益等。關於「法益」,可以參考【|第06話|犯罪檢驗流程|結果(法益)】的介紹內容,對於法益的瞭解將會更清晰。而在我們的介紹流程上,將以個人法益中的生命法益作為開始,再進而介紹社會法益及國家法益的相關犯罪類型。

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壹、殺人罪章

一、普通殺人罪

刑法第271條

殺人者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑。

未遂犯的討論則強調行為必須進入了「著手」的行為階段,著手的認定有其個著手理論作為判斷標準,有客觀理論、主觀理論及主客觀混合理論等,多數說認為關於著手的認定,是以行為人按其犯罪計畫進行,勢必對於所保護的法益造成危險或侵害,而實現其不法構成要件,即進入著手的行為階段(詳見【|第21話|未遂犯】)。

預備犯,所謂的「預備行為」,是指行為人為了要實現法益上的侵害(例如侵害他人的生命、身體、財產等法益),而在著手實行犯罪之前階段的準備行為(詳見【|第20話|犯罪行為階段與預備犯】)。

(一)導讀

在殺人罪中最重要的莫過於「人」的問題,也就是「什麼時候才會成為刑法中所稱的人?」,那麼不外乎就是以下的「人的始期與終期」之問題了。

(二)人的始期

本條的「人」應該從何時起算?這可能關係到行為人之行為究應被論以墮胎或是殺人之罪。學說上就此問題素有獨立呼吸說、一部露出說、全部露出說、陣痛說與獨立存活可能性說等爭議,而過去實務曾採獨立呼吸說,惟學者現今多採陣痛說,蓋此說較明確且不致產生墮胎罪與殺人罪間保護之空窗期。如果選擇題考試考出來,而就各說判斷結果不同的話,那筆者建議採通說之【陣痛說】作答較為妥當

(三)人的終期

通說對於人的終期並沒有很固定的判斷標準,總之是採取綜合判斷說。不過比較值得一提的是在「器官捐贈」的情況下,法律特別容許以「腦死」作為人之終期,故摘除器官之行為就不會該當殺人罪之構成要件。附帶一提,殺人罪是一種提早結束他人生命的犯罪,所以只要是在人之終期之前結束他人生命,無論行為時點已經多麼接近該終期,行為人之行為仍一樣該當於殺人罪之構成要件。

(四)案例

甲為懷孕八個月之婦女,為報復孩子的爹始亂終棄,決定把腹內骨肉以墮胎之方式排出體外。不料,甲自行墮胎之後,排出體外的嬰兒乙天生神力,竟已能獨立存活,還聲音宏亮地嚎啕大哭,引來甲之母親丙之注意;丙見到孩子的臉像極了辜負自己女兒的負心漢,越看越生氣,於是把乙溺死於馬桶中。問丙之刑事責任如何?

在本案例中,乙在甲的墮胎行為後被排出體外,惟已有獨立存活之能力,無論依何學說判斷,都已經是一個具獨立存活能力的「人」而不再是墮胎罪的客體,所以丙殺害了「人」而應該論以殺人罪章之犯罪。丙雖為小孩乙之直系血親尊親屬,惟不具刑法第274條生母殺嬰罪特別減輕之身分,故仍成立刑法第271條第1項之殺人既遂罪。


二、殺害直系血親尊親屬罪

刑法第272條

對於直系血親尊親屬,犯前條之罪者,加重其刑至二分之一。

(一)導讀

除殺人外,本條另以受害者為「直系血親尊親屬」為構成要件,最低刑度一下從普通殺人罪之「十年以上有期徒刑」提高為「無期徒刑」,應予注意。108年修法將本條文字略作調整,將原有之獨立的未遂犯、預備犯規定修正如上,一律就第271條之罪再加重二分之一,不另為規定。

(二)直系血親尊親屬

解釋上,自然血親之直系尊親屬當然屬本條範圍,那麼「擬制血親」呢?最高法院37年上字第2192號判例認為如養父等「擬制血親」,解釋上亦屬於本罪所謂直系血親尊親屬。除此之外,本罪立法之正當性向受質疑,解釋論上不宜過度擴張。

(三)未經認領、準正

單純從刑法法條上來看,只要行為人客觀上殺害的是有血緣之生父,主觀上行為人亦對此有認識,那就會該當於本罪要件;身分法上得對子女為認領、準正之人,又必須是與子女有血緣關係之生父。那麼,子女殺害未經認領、準正(法律上無親子關係)的有血緣關係(身分法血統主義上有親子關係)之生父,到底成不成立本罪?學說在此有爭議。採肯定說者,認為主客觀構成要件均已合致,那麼自然該當本罪;採否定說者,則認為解釋上不宜擴張本條範圍,蓋本條立法正當性本有疑義,故認為未經認領、準正之生父,解釋上並非本條之直系血親尊親屬

(四)殺害直系血親尊親屬罪之錯誤

本罪既以殺害直系血親尊親屬為構成要件,在刑法總則中我們也說過構成要件必須要客觀、主觀上均具備時才會該當,尤其在本罪立法之正當性容有疑義的情況下,更應對構成要件嚴格解釋,不能僅因客觀或主觀其中一方面之具備即論以本罪。換句話說,無論對於「直系血親尊親屬」此一要件具有構成要件錯誤或是反面構成要件錯誤(詳見【第17話|錯誤理論】之內容),行為人均不該當本罪,只能論以普通殺人罪。

(五)案例

甲自幼父母雙亡,父母之鄰居乙出自同情而將其扶養長大,甲也一直以為乙就是生父,而將對乙之扶養視為理所當然。甲為了能早日繼承遺產,於是用計將乙殺害,不料在辦理繼承事宜時才發現自己原來並非乙之子女,根本無繼承權,甲悔不當初。甲之刑責如何?

  1. 甲殺乙之行為,可能成立刑法第272條之殺害直系血親尊親屬罪:

客觀上,甲殺害乙,惟乙並非甲之自然或擬制直系血親尊親屬,故客觀上構成要件不該當,縱行為人主觀想像上誤以為有此等要件存在亦同。通說稱此等情形為「反面構

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