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｜第31話｜個人法益｜生命身體法益（上）

結束了刑法總則的介紹，關於刑法分則所必須了解的是，在刑法分則是規定各種刑法犯罪類型的法律，在法條的編排上以法益的保護作為區分的標準。其中「法益」分為整體法益及個人法益，而再由整體法益向下分為國家法益及社會法益，而在個人法益的部分，則向下分為生命、身體、自由、名譽與信用、財產法益等。關於「法益」，可以參考【｜第06話｜犯罪檢驗流程｜結果（法益）】的介紹內容，對於法益的瞭解將會更清晰。而在我們的介紹流程上，將以個人法益中的生命法益作為開始，再進而介紹社會法益及國家法益的相關犯罪類型。

刑法第271條

未遂犯的討論則強調行為必須進入了「著手」的行為階段，著手的認定有其個著手理論作為判斷標準，有客觀理論、主觀理論及主客觀混合理論等，多數說認為關於著手的認定，是以行為人按其犯罪計畫進行，勢必對於所保護的法益造成危險或侵害，而實現其不法構成要件，即進入著手的行為階段（詳見【｜第21話｜未遂犯】）。

預備犯，所謂的「預備行為」，是指行為人為了要實現法益上的侵害（例如侵害他人的生命、身體、財產等法益），而在著手實行犯罪之前階段的準備行為（詳見【｜第20話｜犯罪行為階段與預備犯】）。

在殺人罪中最重要的莫過於「人」的問題，也就是「什麼時候才會成為刑法中所稱的人？」，那麼不外乎就是以下的「人的始期與終期」之問題了。

本條的「人」應該從何時起算？這可能關係到行為人之行為究應被論以墮胎或是殺人之罪。學說上就此問題素有獨立呼吸說、一部露出說、全部露出說、陣痛說與獨立存活可能性說等爭議，而過去實務曾採獨立呼吸說，惟學者現今多採陣痛說，蓋此說較明確且不致產生墮胎罪與殺人罪間保護之空窗期。如果選擇題考試考出來，而就各說判斷結果不同的話，那筆者建議採通說之【陣痛說】作答較為妥當。

通說對於人的終期並沒有很固定的判斷標準，總之是採取綜合判斷說。不過比較值得一提的是在「器官捐贈」的情況下，法律特別容許以「腦死」作為人之終期，故摘除器官之行為就不會該當殺人罪之構成要件。附帶一提，殺人罪是一種提早結束他人生命的犯罪，所以只要是在人之終期之前結束他人生命，無論行為時點已經多麼接近該終期，行為人之行為仍一樣該當於殺人罪之構成要件。

甲為懷孕八個月之婦女，為報復孩子的爹始亂終棄，決定把腹內骨肉以墮胎之方式排出體外。不料，甲自行墮胎之後，排出體外的嬰兒乙天生神力，竟已能獨立存活，還聲音宏亮地嚎啕大哭，引來甲之母親丙之注意；丙見到孩子的臉像極了辜負自己女兒的負心漢，越看越生氣，於是把乙溺死於馬桶中。問丙之刑事責任如何？

在本案例中，乙在甲的墮胎行為後被排出體外，惟已有獨立存活之能力，無論依何學說判斷，都已經是一個具獨立存活能力的「人」而不再是墮胎罪的客體，所以丙殺害了「人」而應該論以殺人罪章之犯罪。丙雖為小孩乙之直系血親尊親屬，惟不具刑法第274條生母殺嬰罪特別減輕之身分，故仍成立刑法第271條第1項之殺人既遂罪。

刑法第272條

除殺人外，本條另以受害者為「直系血親尊親屬」為構成要件，最低刑度一下從普通殺人罪之「十年以上有期徒刑」提高為「無期徒刑」，應予注意。108年修法將本條文字略作調整，將原有之獨立的未遂犯、預備犯規定修正如上，一律就第271條之罪再加重二分之一，不另為規定。

解釋上，自然血親之直系尊親屬當然屬本條範圍，那麼「擬制血親」呢？最高法院37年上字第2192號判例認為如養父等「擬制血親」，解釋上亦屬於本罪所謂直系血親尊親屬。除此之外，本罪立法之正當性向受質疑，解釋論上不宜過度擴張。

單純從刑法法條上來看，只要行為人客觀上殺害的是有血緣之生父，主觀上行為人亦對此有認識，那就會該當於本罪要件；身分法上得對子女為認領、準正之人，又必須是與子女有血緣關係之生父。那麼，子女殺害未經認領、準正（法律上無親子關係）的有血緣關係（身分法血統主義上有親子關係）之生父，到底成不成立本罪？學說在此有爭議。採肯定說者，認為主客觀構成要件均已合致，那麼自然該當本罪；採否定說者，則認為解釋上不宜擴張本條範圍，蓋本條立法正當性本有疑義，故認為未經認領、準正之生父，解釋上並非本條之直系血親尊親屬。

本罪既以殺害直系血親尊親屬為構成要件，在刑法總則中我們也說過構成要件必須要客觀、主觀上均具備時才會該當，尤其在本罪立法之正當性容有疑義的情況下，更應對構成要件嚴格解釋，不能僅因客觀或主觀其中一方面之具備即論以本罪。換句話說，無論對於「直系血親尊親屬」此一要件具有構成要件錯誤或是反面構成要件錯誤（詳見【第17話｜錯誤理論】之內容），行為人均不該當本罪，只能論以普通殺人罪。

甲自幼父母雙亡，父母之鄰居乙出自同情而將其扶養長大，甲也一直以為乙就是生父，而將對乙之扶養視為理所當然。甲為了能早日繼承遺產，於是用計將乙殺害，不料在辦理繼承事宜時才發現自己原來並非乙之子女，根本無繼承權，甲悔不當初。甲之刑責如何？

客觀上，甲殺害乙，惟乙並非甲之自然或擬制直系血親尊親屬，故客觀上構成要件不該當，縱行為人主觀想像上誤以為有此等要件存在亦同。通說稱此等情形為「反面構