一、問題：為考評員工的工作表現，提升員工績效，有的企業於工作規則中會制訂績效考評制度，以及對績效不佳的員工所進行的績效輔導改善機制，但如果雇主未經踐行自訂的績效輔導改善機制，例如僅由主管對員工作口頭面談後，就以員工不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款終止勞動契約，是否合法？
二、解說
（一）不能勝任工作加上解僱最後手段性原則依勞基法第11條第5款所規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。最高法院向來認為，本條款的立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，而造成合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，所以，該條款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，包括勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，且必須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第1399號民事判決參照）。
簡單說，並不是勞工的工作表現不好，雇主就當然可以資遣勞工，還必須給予勞工改善之機會，不得已下才終止契約，以符合「解僱最後手段性原則」。
（二）雇主終止契約前應踐行自訂的績效輔導改善機制
最高法院曾指出，企業的工作規則中如果就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就勞工表現不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，也訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院103年度台上字第341號民事判決參照）。
例如，曾有公司的工作規則設有績效限期改善計劃的機制，對績效丙等的員工，規定主管跟員工要設定檢討改善時間表，定時檢討績效改善情形，經主管協助後，員工必須獲得乙等以上評估，才通過績效限期改善計劃，如果未通過績效限期改善計劃，始辦理解僱。但該案中，主管雖有跟員工面談、口頭通知員工改善及改善期限，但似未按照工作規則的績效限期改善計劃辦理，最高法院即提醒，公司如未確實踐行自訂的績效限期改善程序，其解僱難認合法（最高法院109年度台上字第2206號判決參照）。
三、結論
雖依勞基法第11條第5款規定，雇主可以資遣不能勝任工作的勞工，但實際執行上，對於勞工是否達到「不能勝任工作」的程度，以及雇主解僱勞工前，是否給予充分改善機會，以遵守「解僱最後手段性原則」，法院會檢視企業是否確實遵守工作規則中有關績效評估及輔導改善機制，建議雇主於解僱前，應確實檢視相關規範的執行情形，以確保解僱合法性。如對解僱合法性有所疑慮，建議諮詢專業律師後再進行為宜。
