司改國是會議第五組在今年（2017）5月18日決議通過「通姦除罪化」，廢止刑法第239條「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」的規定，這樣的結論馬上引起熱烈的討論。
其實，從今年司改國是會議展開以來，已經陸陸續續地做成許多決議，像是「通姦除罪化」跟「全面律師代理」等，到底這些決議能有什麼樣的性質？是不是等於立法院必須照決議內容立出法律、行政院要依照決議實行政策、法官要朝著決議做出判決嗎？
司改國是會議做成「通姦除罪化」的結論是不是就代表著刑法上的通姦罪要被廢除了呢？以下本文將會一一為大家分析。
什麼是國是會議？
在1990年野百合學運發生後，李登輝前總統同意學生訴求，遂召開了我國第一場國是會議討論的憲政問題，後來依據會議的結論，廢止了《動員戡亂時期臨時條款》並終結了萬年國代。
當時李前總統的構想是：召開國是會議以匯集朝野意見、進而凝聚共識，避免在立法院或國民大會修憲或修法時遇到大的阻力。因此，國是會議的性質類似一種「政治協商」的會議，在國家面臨到一些議題改革的呼聲時，可以藉由召開國是會議，邀請相關人士、專家學者和社會人士等人，一起坐下來討論，最後做成結論，再交由政府機關對於這些結論進行政策制定、法律草案的研擬。
也就是說：藉由國是會議找出結論後，就回歸到原本的政府體制內去研議。
國是會議有什麼效力？
法律上，沒有任何效力！
對於政府機關研議的過程中的政策或法律草案，國是會議並沒有任何拘束力。即便政府機關基於這些決議制定出了法律草案，在立法院審議時，「國是會議」的決議對於立法委員也沒有任何的拘束力。簡單來說你開你的會做你的決議，我作我的政策，審我要的法律，你們的意見我可以當耳邊風，也可以遵照供奉。
礙於我國現行的法律中，並沒有任何有關於「國是會議」的條文，所以關於司改國是會議做成的結論，誰擁有最終決定權，就要回歸到我們的憲法的規定，看憲法將相關的事項交由哪個機關來掌理。
關鍵在於：司改國是會議做成的結論，是否需要修法或立法。
如果是不需要透過制定或修改法律來達成的結論，便可以直接由行政院和司法院就他們所主管的事務，依照憲法的規定，由相關機關用「行政命令」的方式去執行即可，例如改革司法官培訓制度。在現今憲法跟法律並沒有賦予司改國是會議結論效力的情形下，司改國是會議的決議自然對於行政院和司法院沒有憲法和法律上的效力，但是行政院長和司法院長仍然可以透過他們的指揮監督權限，要求相關部會依照司改國是會議的結論去推動政策以及制定行政命令。
至於需要透過「修改法律」來達成的司改國是會議結論呢？例如前面有說到的「通姦罪」，就要透過廢止刑法第239條的方式來達成。依照憲法第63條的規定，立法院有議決法律案的權限，而刑法的主管機關法務部有依照憲法第58條第2項由他的上級行政院來對刑法提出修正案的權限，司法院也擁有刑法修正案的提案權。所以如果今天要把刑法中的通姦罪刪除，要經過：
- 由「行政院」或「司法院」，或是「立法委員」提出修正案；
- 由「立法院」以三讀的方式議決通過，如此才能真正的廢除通姦罪的規定。
而同樣地，司改國是會議的結論也沒有任何憲法或法律賦予他的效力，因此它無法拘束相關機關的作為。以通姦除罪化為例，相關機關可以推動廢除刑法上關於通姦罪的規定，或者是給予其他考量（例：民意反對）反對國是會議的結論，不予廢除通姦罪。
司改國是會議有存在的必要嗎？
若沒有任何效力，我們不禁要問：那召開司改國是會議的目的是什麼？
依照總統府司改國是會議網站的介紹，這次召開國是會議的目的是要讓法律與非法律界的人士都可以參與，增加對話空間，擺脫以往僅由專業法律人士主導的情形，並藉由司改國是會議找出共識，以利將來政策的推動。
司法改革議題涉及社會的各個階層，非由司法人員專擅，聽取多元聲音自然是個立意良善的初衷，然而不可否認的也將面臨到許多現實上的困境：
首先要面對的即為決議效力的問題。
既然司改國是會議決議並沒有任何的效力，到時候相關政策的制定還有執行都要回歸到原本的政府機關。這些政府機關才是真正的戰場，如果要讓司改國是會議的結論獲得執行，還需要這些機關的充分配合才行。而這些機關會乖乖聽司法改革國是會議的話嗎？現在看起來還很難說，但的確存在相關機關可能不照單全收的風險。
第二個困境是全面性的檢討缺乏。
在時間有限的原罪下，司改國是會議在短短的幾個月內討論了許多議題，每個議題被討論到的時間其實很有限。在有限的時間下要討論大量的議題，自然面臨取捨的情況。
依照總統府司改國是會議的分組會議議事規則，每人每次的發言不能超過三分鐘，因此在這樣短暫的討論之下，專家學者研議好幾年都還沒有定論的議案，便需要交付表決，使得複雜的議案可能無法獲得完整的討論。
此外，國是會議的委員多半不是執行所討論的政策的機關人員。因此在缺乏考量預算和配套措施的情形下，所通過的議案也可能造成實際執行的困難。
如何面對司改國是會議所可能產生的問題？
不可否認司改國是會議企圖透過將層級拉高到總統的位階：藉由總統高度的政治性能量，企圖產生推波助瀾的效果，讓司改這個困擾多年的老議題能夠解決，真正的落實司法改革，達成親近人民的司法體系，的確使人引頸企盼。
然而，司改國是會議進行到現在以來，遭受到不少批評，有人認為他只是一種大拜拜，廣邀各界來開會討論，許下許多願景，然後在開完會之後這些願景便煙消雲散，許多結論無法被落實。也有人批評司改國是會議只是為蔡英文總統的司改政策背書，將來蔡總統推動相關政策時可以拿司改國是會議來當做擋箭牌以面對批評的聲浪。
在後續相關議題推動的成效顯現前，我們仍無法妄加定論司改國是會議是否只是個亂花錢的會議；縱或會議達成效果有限，我們也無法結果論的抹煞每個與會者的努力與貢獻。然而筆者認為，其實現今的政策和法律的制定，也能達到和司改國是會議相同的功用，相關機關在政策的推動時本來就可以廣納各界意見，邀請專業人士和非專業人士都來對於相關議題表達他們的看法，立法院在立法的同時也能召開公聽會，傾聽各界的心聲。
如果相關機關有決心推動相關政策並與各界對話，其實不用召開司改國是會議，也能達成相同目標。既然到時候司改國是會議做成決議之後仍舊會回到各個機關去研議和推動政策，那如果一開始就從相關的機關來著手會不會更有效率，也更節省資源呢？
不論司改國是會議最終成敗與否，筆者深切期盼司法改革能夠落實，讓司法真正的公正、客觀、透明、平等，這是所有法律人衷心的期盼。
撰文：廖昶鈞
封面圖片來源：總統府 @ wikimedia by c.c. 2.0
編輯：洪崇德
責任編輯：閃編
