龔鵬程對法治社會的反思

現代人多以為我國傳統政治之流弊，在於主張人治而不重法治，因此，建立法治社會，乃是現代化建設中極重要的工作。

這當然是切應時弊的確論。然而，古人都那麼笨，連這一點都不曉得？非也！人治有問題，法治一樣會有問題。在中國思想史上，對於法治社會的質疑很多。尤其是明末清初的一些思想家像黃宗羲、王夫之、顧炎武等對此問題有最為集中的討論。

他們認為法治是必要的，但並非治國之充分條件；而且徒法不足以自行，主導法的仍是人的因素。

故制法者應以百姓心為心，謀天下人之福利，勿立一家之法。執法者應寬仁、不忍、哀矜，勿以刻察為得意。對於民眾。除了以法律督察糾課以外，更應注意教育。

鉤稽整理這些人對「法治」的反省思考，對當代法理學及政治學之建設，仍有相當的意義。

王船山《讀通鑒論》卷十第廿三條曾對比人治與法治之，認為任人而廢法，必將出現極大之弊端。

他所說的法，不僅是「以法為治」(rule by law)的意思，也具有「法治」之性質。

前者指統治者以制度、法律體系來達成其統治之目的，稱為「形式主義法治」，只關注到國家對法律的執行，又稱為法制。後者則是實質性法治(the rule of law)。它指國家一切權力都應根源於法，主政者不可「以言代法」。所以法律不是政府統治人民的工具，而是政府與人民都應遵循的最高規範。《管子．法法篇》說「明君置法以自治，立儀以自正也。⋯⋯禁勝於身，則令行於民。不為君欲變其令，令尊於君」，即為此意。

換言之，船山對於法治是重視的，也完全具有現代自由主義法學者所說的「實質性法治」之觀念。故他曾感慨：「嗚呼！治道之裂，壞於無法。⋯⋯無法者，惟其私也」。

但船山卻要更進一步說：徒法不足以自行。只有法，畢竟還是不夠的。

《讀通鑒論》卷二第十一條說：「使天下而可徒以法治而術制焉，裁其車服而風俗即壹、修其文辭而廉恥即敦、削奪諸侯而政即咸統於上，則夏、商法在，而桀、紂又何以亡？」這一問，正是思維之一大轉變。治天下不可以無法，但只憑法律、制度，就足以為治嗎？

天下不可徒以法治的原因之一，是法本身未必良善。正如亞里士多德在《政治篇》中指出的，法治有兩重含意：法律獲得普遍服從，和大家服從之法律本身應制定得好。前者意謂法律至上，後者強調法律正當。一般談法治時，只涉及法律至上之觀念，所以常說「惡法亦法」，以致所謂法治，並不意味著良法為治(the rule of good law)。可是法有善有不善。若照法家的看法，「法雖不善，猶愈於無法」(《慎子．威德篇》)，船山可不這麼認為。他覺得：依循良法或許足以治世，若遵循惡法或劣法，雖亦為法治，國其實不治(惡法有兩種情況，一指不正義之法，二指不完善之法。船山所說，以第二種為主。謂不完善之法將導致不義)。

法律過於苛細煩密，把人民像賊一樣防；或偵糾其行為之細節，動輒以刀斧升黜待民，他都認為是惡法。惡法不足以治國，且足以禍國。法本身未必良善，乃法治不可恃的原因之一。但他問：「夏商法在，而桀紂又何以亡」，指的卻不是惡法，而是善法。依善法為治，國家為何也可能不治呢？

法的原則，在於明確、普遍化和公開化。它不以特定的人或人群為實施對象，所以盧梭《社會契約論》強調：「法律的對象永遠是普遍的，⋯⋯絕不考慮個別的人以及個別的行為」，海耶克也說：法律是一種指向任何非特定人的一勞永逸之命令。

然而這個原則，據船山看，也正是它的困境所在。原因很多，例如他說：「夫法之立也有限，而人之犯也無方。以有限之法，盡無方之慝，是誠有所不能賅矣。於是而律外有例、例外有奏准之命，皆求以盡無方之慝，而勝天下之殘。於是律之旁出也日增、而猶患其未備。」

法的抽象化和普遍化，與現實世界之具體化和個別化，其實並不能對應。有限的法律條文，永遠不可能窮盡人事無窮之變化，也無法察及無限的弊端，以致法律表面上不針對個別的人或行為，實際上卻必須為個別的人或行為考慮，以個別狀況形成判例。然後再以此個例來類推，遇類似之事況時即援例處理。例有時而窮、類無法盡推，則又再以行政命令來處理個別事務。

所以它的第一個困境是：法、律、例、令必然不斷孳乳繁衍，法令越來越龐雜煩密，而仍不足以窮盡一切人事狀況(等法令龐雜煩密到一般人都不能完全了解時，人們也就無法守法了。法令亦遂成為法曹、政吏及律師等專業人士操弄之物)。

第二個困境，則是法之普遍化原則事實上處在自我矛盾中。號稱抽象化普遍化的法，實際運作實多本於具體個別之「例」。

若要維持法的普遍性，勢必犧牲具體的個別狀況差異，形成實質上的不公不義；但若斟酌個別情況量刑施法，法又將成為任意遊移之物，不再能做為法了。這個進退兩難的處境，也就是法的第三種困局。

《讀通鑒論》卷六第二九條論殺人，即指此。同樣是殺人，但動機、脈絡各不相同，量刑似亦應有差異（劉邦入關中與秦民約法三章，據說秦民因而大悅。可是表面上看來明顯確定的法條，卻隱藏無限問題。就以「殺人者死」來說，人，是否包括胎兒、嬰兒、犯人、敵人、蠻夷？什麼又是殺人？作戰殺敵、比賽嬉戲、處決重犯、正當防衛，以及情況是否都適用？故法律客觀確定的想法，在解構學派影響下的法學理論看來，只是一種幻想）。

可是一旦要設想各種不同的狀況，弊端就又出現了。所以從法的角度說，船山雖認為：法的普遍性，在事實及人情上是講不通的。

與此相關的第四個困境，則是：普遍性的法是以一個標準來處理所有事物。它不普遍化，不能成為法；但以一個普遍化的標準來規範這個原本極具差異性的世界，也必形成極大的流弊。「立理以限事」尚且不可，何況是執一法以衡萬事呢？故《讀通鑒論》卷十六第四條說：「立一法以要求天下人共運共守共行之，大利在此，大害亦生於此。」

第五個困局，是由法之穩定性來的。

法是公開的、穩定的、不可任情抑揚，也不能任意更改。《韓非予．解老》說：「凡法令更則利害易，利害易則民務變。⋯⋯是以有道之君貴靜，不重變法」，或《管予．任法篇》說：「法者不可不恒也。」都是講這個原理。

但時移世易，法，勢必不能盡時世之變、亦不能應人事之需，所以必須不斷修訂。而且法在實施之後，「上有政策，下有對弊」，日久弊生，不斷會有新狀況出現，也絕不能聽任成法而不修。所以法恒處於又穩定但卻又不穩定之狀態，形成另一種矛盾。《宋論》裏有幾條，講的就是這種法律在永遠不斷修訂的情況。

法事實上不斷在修、不斷在變，因此實無穩定性可言。而更令人絕望的，是第六個困局：無論如何修，都不足以治世。

為什麼呢？船山分析道：法久自然生弊，善法會生弊、惡法也會生弊。惡法因為生弊，其惡遂不太甚。但既為惡法，當然會有人要修正它。然而一旦修法，就是投機者的機會、利益的爭端。善法也會生弊，既有弊，也當然會有人想要修改之。而一旦修改以救弊，就同時也是投機者的機會與利益者的爭端。同時，又因為是為了救弊，不免在補弊救漏之際，未考慮到長遠的利害，而可能造成更大的毛病。

由此觀之，法治之法未必善，惡法固然不足以為治，善法亦不能不弊，弊而不能不修，修亦不能不形成更大的流弊，此亦法治之困境也。

這些都是法治本身必然形成的困境。在這多重的困境中，法治當然是不可恃的。法治之下的另一個層面：法制，就更不可依賴。

如《讀通鑒論》卷一論秦二世第二條說：「任法，則入主安而天下困；任道，則天下逸而人主勞。無一切之術以自恣，雖非求治之主，不能高居徜徉於萬民之上，固矣。以孔明之淡泊而盡瘁也，以介甫之土木其形而好學深思也，然且樂奉名法者，何也？儉以耳目、勤以耳目，而心思從其康逸也。賢者且然，況令狐絢、張居正之挾權勢者哉！」

按：法制之法，事實上是政府控制屬下及老百姓的工具，因此法制越嚴密，君主權力就越大也越集中，形成「人主安而天下困」之局面。這個道理，顧炎武《日知錄》卷十一《法制》條也曾慨乎言之：

高談法治者，輒言治國應依法不依人，依人則可能形成極權專制。殊不知主政者以法為治，更可能成為專制。顧炎武、王船山所批評的，就是這種狀況。

明末另一位思想家黃宗羲，在其《明夷待訪錄》中特闢〈原法〉一篇，主張：「有治法而後有治人。」論者都說此乃近世提倡法治、反對人治之先聲。其實大謬。黃宗羲之說與王船山顧炎武並無二致，只不過他把曆代以法制治國之狀況稱為「非法之法」罷了。

據黃宗羲看，法有兩種：一種是為天下人而設的，旨在謀天下人之福利；另一種則是為了統治者自己而構建的，「人主既得天下，唯恐其祚命之不長也、子孫之不能保有也，思防患於未然」，所以訂了一大堆旨在維護其政權、遂行其統治的法。

這兩種法，一稱為「天下之法」，一稱為「一家之法」。一出於公，一出於私。一是法，一則其實不足以稱為法，卻被曆代統治者用以為法，所以又稱為「非法之法」。

依黃氏這種分判，他所謂的法，只是他的理想，實際上只存在於他所擬想的上古三代盛世而已。這種理想盛世之法，其實也就是「無法之法」。後世一切法，實際發生於曆史中者，則都屬於非法之法。他說應有治法而後有治人，意思就是希望我們能放棄非法之法，改行真正的法治：無法之法。〈原法篇〉云：

黃宗羲這種理想當然難以實現，因為法律無論如何總是與統治權結合在一起的。法律學者區分「法治」與「法制」，認為法制是法律作為主政者的統治工具，法治則是法律至上，政府也必須遵守法律。可是這種形式化的概念區分固然在理論上是存在的，實際運作卻不是這么回事。「法律至上」之法律，大抵即由統治者所訂立。

所以在個別事例上雖主政者必須受法律之節制，不能任情抑揚、恣意胡來，但整個法律之精神與性質，卻是以鞏固統治、維護既得利益為主軸的。國家之一切權力根源於法，而此法實即是「藏天下於筐篋」之物。以黃宗羲之見，概為非法之法。故王船山顧炎武對法制之批判，經與黃宗羲這番話相對勘，更能顯出它的深刻含義，讓人進一步明白法制固然可能形成「權集於上，臣民昏然僥首，一聽於法度」的結果，即使是法治，也仍不免於此弊。

這樣的結果，又必然使得法律越來越繁密。因為它本是為了防嫌百姓而設，故禁察不得不密。但嚴密周備的法網真能讓國家安治嗎？船山他們想到了以下幾個問題：

一是法只是一堆規則，這堆規則必須有一群操作者。所以所謂法治，實乃這群人操作著法律體系來統治社會。這群人是誰呢？官僚、胥吏、訟師、法曹。由他們掌握、解釋並執行法律。故任法則權集於上也者，同時也即是權移於下，集中在這批人身上：

這幾條文獻，一說官僚、一指胥吏、一指法曹獄吏。他們都是操持法律的人，相對於老百姓來說，他們都屬於統治者。但他們彼此之間又並不一致。而有各自的屬性與利益，因此也必然會各擁法條，相互鬥法，以致老百姓固然遭殃，朝事亦因此而日益敗壞。

第二個因法律越來越繁密而引生的問題，是法律反而提供了人們巧偽欺飾、足以玩法的工具與環境：

老子曾說法令滋彰則盜賊也相應地會增多。船山說：「防之嚴，適以長欺」，亦即老子之意。法令多如牛毛，而民無所措手足矣。欲求生存，即不能不設法逃法，趨避鑽隙於法網之中，黠者與有力者則又利用這繁密之法以售其巧偽奸詐，此即所謂「欺之所藉⋯『以法為市⋯』上下相遁」，或利用法律以獲取自己的利益，或憑之以淩人罔民。

而法制體系幾乎又總是朝複雜化繁密化在發展。這種發展，從樂觀的角度看，代表了法制作業日益完備、法律體系日漸周延，所以舊法若實施發現有了弊端，也會不斷修正，以臻於完善。但依王船山顧炎武看，卻絕非如此，《日知錄》卷十一云：

立法以救法，如以水濟水、以火救火，法越繁而弊越甚。其說與船山論修法之弊正相呼應。可說是法制日繁所引起的第三個問題。

法制更嚴重的問題，在於它導引人們的思維方式及處事態度，讓人形成刻薄寡恩、察察為明的心理。因為法律的思維原本就是假定人都是會犯錯的，故立法禁以為之秩序。以致執法者視民為賊，輒自以為客觀執法，明察秋毫，洞悉隱慝，既捍衛了法律，又實現了正義。而其結果，則可能是更大的災難。顧炎武說：

法律體系縱使非常寬和，執法者以一種察為明的態度來運用它，對民眾一樣會形成傷害。而不幸掌握法律權力的人往往自以為是，持著法律的尺去察糾別人的過愆，以為除惡務盡，故反而荼毒了人民。

在執法者競相以法察奸時，士大夫主持輿論或擔任公職，遂也不免刻薄寡恩，「毛舉瘢求，察人於隱曲」。前者是為酷吏，後者流為申韓。

而且此非偶然之偏失，乃一般之常態，「後世之為君子者，十九而為申韓」(《日知錄》卷廿三，玄宗第一條)。這樣的批評，放在歷史上看，一點也不過分。

以上這些對法治的批評與反省，足以顯示明清之際知識分子的思想傾向。他們基本上認為法治是必要的，但並非治國之充分條件。而且徒法不足以自行，主導法的仍是人的因素。故制法者應以百姓心為心、謀天下人之福利，勿立一家之法。執法者，應寬仁、不忍、哀矜，勿以刻察為得意。對於民眾，除了以法律督察糾課以外，更應注意的是教育，如《讀通鑒論》卷四第四條說：「先王之將納民於軌物而弭其無方之奸頑者，尤自有教化以先之，愛養以成之，而不專恃乎此(按：指法律)也。」

這些見解，在法理學上可資玩繹探索者極多。例如法治之法可能並不良善的問題，英國法學家拉茲(Joseph Rat)在《法的權威性》中說：法律事實上只是一套政府預先宣布它將在什么情況下使用其強制力之規則，故法治未必即是良法為治。因此他建議我們不能以為實施法治就同時實現了正義、平等、人權、尊嚴等等。

正因為法治之法可能是惡法，所以1970年代以來美國法學家傅勒(Lon Fuller)又提出了「合法性原則」的概念來補充，認為法若不合乎內在具體道德原則，即不能達成法之所以為法的先天目的性。這樣的法就不能期望人民守法了，因為它並不具有合法性。

傅勒《法的道德性》(The Morality of Law)其實是將自然法的概念引入實定法，但只以符合程序正義為符合法律的內在道德。因此，在這方面，黃宗羲對合法之法與非法之法的分判，或船山對於法應本於道的說明，其實都比當代法學還有更廣闊的思考空間。

船山《讀通鑒論》卷十七第二條云：「法先王者以道，法其法，有拂道者矣；法其名，並非其法矣。道者因天，法者因人，名者因物。道者生於心，法者生於事，名者生於言。⋯⋯以道法先王而略其法，未足以治；以法法先王而無其道，適足以亂；以名法先王而並失其法，必足以亡。」道若無法，固然無從治國，但法若無道，則法實非法，適足以招亂致亡。此亦法之合法性原則，然而並不同於傅勒所謂：訂立規則、公布規則、規則不溯及既往、規則須明白易懂、規則不自相抵觸、規則不強人所難、規則不隨便改易、規則與實際執行不應有所出入等等。

因為合乎此類形式性原則之法，依然不能擔保它是否合乎正義與道德。

德沃金(Ronald Dworkin)《法律帝國》(Law’s Empire)第三章論「邪惡的法律」，質問：「納粹有法律嗎？」談的也是這個問題。他說某些人會基於自然法的立場批判「在一些國家和某些情況下，不存在法律。盡管存在諸如立法機關、法院等法律機構，但這些機構為非作歹，不配這個稱號」。因為，「自然法理論主張政治組織的規則必須符合正義的某種最低標準，方能形成一種法律制度。」而另有一些人指摘「納粹法不是真正的法，或是變質的法，或是不太完整的法」，則是由於「納粹法缺乏使法律制度健全成立的基本特徵，未讓法律制度的規則與程序為強制力提供正當理由」。黃宗羲、王船山在這種區分中，似乎具有自然法之傾向，但對非法之法的批判，無疑在當代法理學上深具意義。

而由他們含有自然法傾向這一方面說，泰格與利維《法律與資本主義的興起》一書曾徵引瑞涅．戴維(Rene David)之說，謂：「實定法對於中國人，從來不曾顯得是一個良序社會的必要條件，甚至也不是正常條件。相反地，實定法乃是社會有欠完美的跡象，而且實定法與高壓統治這些觀念之間還有著某種聯系。」實則中國人認為由國家機構制定的法律體系(即實定法)，雖不足以為治國之充分條件，但大抵仍承認它是必要條件與正常條件。所以他的話前半段並不準確。可是它的後半段卻講對了，黃宗羲、顧炎武、王船山等人，都有將實定法與高壓統治關聯起來說的性質。過，如此討論實定法，也未必即表示他們主張自然法。他們所說的法，在大部分情況下仍指實定法。並認為這些法令規章及據以建立之原則，實際上只是統治集團企望之表達。這個觀念。在國家法律意識形態之研究上，實具有前導之開拓性意義。

法律在表面上看來是客觀的，這也是近代法學的基本信念。但法律詮釋學的發展，卻讓我們明白法律的實施完全依賴於解釋，所以根本不是客觀的。一切法律規定都必須一般而廣泛，才可以適用於各種狀況，故法律不可能窮盡所有細節。且因法令有限，人事無窮，法律的一般規定無法預見所有的具體狀況，是以法律規定無法自動適用到特定的案例，其中一定有個解釋和應用的問題。

這些解釋，依解構學派的看法，章句解釋必定要依賴脈絡情境，所以也不可能客觀，甚至也不能確定。表達與領會之間，更是一個無窮盡的程序。傳統將法律視為客觀的外在實體，遂被認為只是一種迷思。

法律因為有待解釋，其執行又仰賴個別的人在具體的情境中去施行，故亦深受感情、意志、理解能力、利害關係之影響，所以它才能成為各方逐利者角力鬥法玩法的的場域。如船山所說：「法之嚴，適足以長欺。」

法律增長了人的爭端與欺罔。這個充滿倫理意味的論斷，事實上也與當代對法律社會的批判若合符節。批判理論認為：在近代自由主義法律觀之下，法律既是人人得以使用以追求個人最大利益的手段，社會上的個人及團體就都成為以法律武裝起來的單元，各自以法律作為彼此競爭彼此掠奪的武器。但人際關係及人類共同生活，如男女關係、家庭共處、友誼親情，甚至長遠的商業關係，均不完全以利害競爭為其全部內涵，也不盡適合以法律手段來調整。法律手段過度膨脹、過度運用，會將所有人際關係都改變成為彼此打量、爾虞我詐的疏離狀態。哈貝瑪斯稱此為「生活世界的殖民化」 (Colonization of the life world)症象之一，對人與人之溝通了解形成了實踐的障礙。

這樣的講法，不啻為船山等人之說做了補充。理解了這些思想之後，我們再回過頭來看顧炎武所說：「法制禁令，王者之所不廢，而非所以為治也。其本在正人心、厚風俗而已。故日居敬而行簡，以臨其民。周公作立政之書曰：『文王罔攸兼於庶言庶獄庶慎。』又曰：『庶獄庶慎文王罔敢知於茲。』其叮嚀後人之意，可謂至矣。」(〈日知錄〉卷十一，法制篇)，應該也會為之首肯！

總之，人的社會，人不行了，用幾條法律條文就可以讓它條理井然，你說，有這種事嗎？

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