021-法學第2講：法律的解釋方法－律師的謀生技能2中／2

　　何謂「忠於歷史」的詮釋？別拿張飛打岳飛！
　　刑法310條誹謗罪，就一般口語所說的造謠、無中生有、損害他人名譽。我們近年來很常看到電視新聞，尤其是公眾人物，會拿著誹謗罪在那邊告來告去的。誹謗罪本身，有什麼問題呢？
　　跳躍一下，我們再拿戀愛舉例。男女朋友，平日的行程，可能就逛逛夜市、看個電影，但每當遇到特殊節日的時候，可能會安排出遊旅行，或是吃頓大餐、買個有紀念意義的禮物，這非常正常。But！Why？為什麼要有特別的安排？因為日子不一樣，是特殊節日。抽象化思考一下：一般的、輕微的，可以普通的應對；特殊的、重要的，就要謹慎的應對。事情，有所謂的「輕重緩急」之分，不同的排列組合，自然也就有不同的對應方式。這不是什麼大道裡，只是一種生活基本常識，不然我們很難平順地活到現在。
　　同理，面對不同的社會事件：小是小非，交由民法去解決，雙方若可以和解就盡量和解，真不能和解，硬要分個是非對錯出來，那就讓一方破財消災；大是大非，則由刑法來處理，不是當事人想私了就可以私了的，會有一方會被抓去關，起碼會有所謂的前科。道理很簡單，這應該不難懂。

　　回到刑法310條誹謗罪，當初訂定誹謗罪時，是「民國24年」（1935），那是「農業社會」的生活型態，都市化程度不高、經濟生活不富裕、交通也不夠發達、民風相對保守，那時的人們，許多人，都是一輩子生活在自己的「庄頭」裡，很少人會離鄉背井到外地打拼。在這樣的社會背景之下，如果一個人的名譽，被抹黑、受損，會發生什麼事？小到雜貨店不願意讓這人賒帳，大到隔壁青梅竹馬的父母拒絕讓女兒嫁給他，方方面面的影響，會讓這人在「庄頭」裡的生活，變得極度艱難！當時的人們，在面對別人對自己誹謗的這種攻擊時，是很難讓自己換個環境，好重新開啟新的人生，就連想逃都不知道該逃去哪，況且，受限社會、物質條件，就算有心，也未必逃得掉。
　　因此，民國24年，面對誹謗，這種事件，該怎麼處理？這是「大是大非」（很可能會讓人活不下去），動用刑法來處理，其實是有道理的。80年前，誹謗罪的設計，非常有道理。

　　現代社會，生活型態劇變，我們很可能連樓下鄰居是男是女，都不知道，交通便捷、生活便利，小7開得到處都是，更何況身處如今的網路時代、資訊爆炸的時代，今天的八卦話題，明天睡醒，早就不知道忘到哪去了，就連男女雙方之間的劈腿，也不是什麼新鮮事。惡意造謠、抹黑攻擊別人的名譽，是不可取沒錯，但80年後的今天，是否還稱得上是「很可能會讓人活不下去」的一種「大是大非」？這是第一個要思考的問題：誹謗罪，這玩意，到底幹嘛用的，For What的思考。
　　更離譜的是，不乏見到新聞案例，把FB上面「點讚」的人，用誹謗罪通通一起告上法庭，問題是「點讚」到底是什麼意思？是孫悟空到此一遊（只要有點開閱覽，習慣性按讚，表示我看過了）？還是「同意」（說得真好，我同意你的看法）？還是不小心手滑按到？點讚，到底代表什麼意思？天曉得！搏杯！在我們其實對於網路這門新興技術，還很陌生時，我們連點讚到底是什麼意思，根本就說不清楚時，用「舊時代的工具（80年前的誹謗罪），來處理新時代的網路問題（FB點讚）。」會否過於「躁進」？我們到底是在解決問題？還是在製造問題？這是第二個要思考的問題：誹謗罪，這玩意，到底幹嘛用的，For What的思考。

　　範例：刑法310條，誹謗罪。文義解釋，要連「FB點讚」都抓來用刑法處理，是沒有問題的，只要符合文義解釋的ABC，都不能算是錯。至於所謂「忠於歷史」的詮釋：一是思考，誹謗罪還算不算是一種「大是大非」（舊時代的社會型態VS新時代的社會型態）；二是思考，誹謗罪會不會鬧出「拿張飛打岳飛」的笑話（舊時代的工具VS新時代的問題）。

　　何謂「對法律全盤理解」的詮釋？Android系統與IOS系統，就是不相容！這是一種「體系之爭」。
　　以往，我們到新公司就職時，勞動合約通常都必須簽「競業條款」。有次，一位友人找上我，因為離職、創業，被前老闆用「競業條款」告，求償50萬。當時，還沒訂定勞基法「9-1」條（對競業條款的限制），怎麼辦呢？

　　我那時是這樣對這位友人說的：
　　首先，帳面上來看，你勝算很低，契約白紙黑字，寫得清清楚楚，法院實務的做法，也是習慣依照合約內容審判，嚴格來說，這其實也沒什麼不對。律師實務的做法，多半會建議你與對方和解，除了勝算低，律師也比較好作業。
　　但是，我認為「競業條款」的法律設計，是大有問題的！因為…（充分說明）…，你可以選擇跟對方談和解，這是比較保險的做法；你也可以選擇我給的建議，挑戰這個制度，拚一把，若真能闖過去？你會因為你的案子，開出一條康莊大道給後來的人走，但這是比較冒險的做法，因為司法實務，還沒有人是這樣想的。如果你選後者，這個訴訟過程，會非常辛苦（要打破常規），但我可以承諾，我會陪你走到最後，不會放你一個人不管。

　　具體，怎麼做的呢？跟法院講道理，試著說服法院，採納我方的意見，做出對我方有利的判決（以下，濃縮&重新包裝，當初提供給法院的說法）：

　　競業條款的設計，從何而來？從美國的「商法」來：美國，是「民商分離制」的國家，私人與私人間的糾紛（C2C），歸民法；公司與公司間的糾紛（B2B），屬商法，民法與商法，各自有各自的遊戲規則，互不干涉，稱之為「民商分離制」（IOS系統）。台灣呢？台灣是「民商合一制」，民法是最基礎的規定，公司法則是在民法的基礎上，再疊加上去，一種頂樓加蓋的概念，根基還是在民法，民法與商法，可以互通，稱之為「民商合一制」（Android系統）。
　　競業條款為什麼被設計出來？因為高階經理人的跳槽問題，因為商業競爭的惡意挖角，一旦挖走這類高階經理人，會造成的後果？公司機密曝光、研究成果被「整碗端走」、股價暴跌、大規模裁員…等等，原因，僅僅是因為一位高階經理人的跳槽導致。有鑑於此，雖然限制高階經理人的工作選擇自由，是非常不合理的，但綜合考量方方面面，且高階經理人的待遇向來都不差，於是，犧牲一人、成就市場，並維護大規模裁員背後的眾多家庭福祉，競業條款就這樣被發明出來了，這是被放在商法（B2B）專For高階經理人的一種設計。
　　後來，被我國抄過來，抄進公司法裡頭，一開始，也是For上市櫃公司的高階經理人（最初設計目的），並沒有什麼問題。但之後為什麼會被民間中小企業廣泛使用？因為台灣是「民商合一制」的國家，公司法與民法之間，許多觀念、概念，彼此可以互通，公司法的設計，要挪到民法裡頭應用，不會有太大阻力。於是，競業條款，就成了一般民間勞動契約的「標配」。
　　這樣的做法，會帶來什麼問題？台灣的企業型態，是以中小企業為主，且民間多有如摩托車、餐廳、髮廊…等產業的「學徒」，為什麼要當「學徒」？學功夫；學功夫之後呢？出師；出師之後呢？自己當老闆。但！當競業條款被廣泛應用後，會帶來什麼後果？學成出師之後，自己當老闆的那天，就是收到法院傳票的同一天。這是在開什麼哪門子玩笑！一點都不好笑！一般雇員，薪資也不過就3-5萬的月薪，競業條款訴訟，實務和解行情，多為30-50萬左右，這會把一般老百姓逼到活不下去的，這是在開什麼哪門子玩笑！這他媽的非常難笑！
　　那怎麼辦？讓「競業條款」回到它本來該待的地方，有多遠滾多遠！回到上市櫃公司的B2B範疇裡，專For高階經理人。球棒（工具），原本就是設計出來打棒球用的，拿去打網球或高爾夫，雖然不是不行，但就是會很「卡」。

　　最終，我們就是用這樣的角度，將「競業條款」的「前世今生」&「來龍去脈」，寫了一大篇的作文，講道理給法院聽，法院採納我方的意見，最後勝訴，一毛錢都不用賠，創下首例。
　　隔沒多久，2014年12月16日，增訂勞基法「9-1」條，增加對於競業條款的限制，戴上緊箍咒，讓競業條款的作用，盡可能回歸本貌，回到B2B的範疇，專For高階經理人。至於是這類的社會問題已經太多、延續太久，所以與立委們「偶然的有志一同」，剛好想到一塊去？還是當初那份判決所帶來的影響力，影響了這次的修法？我就不知道了。

　　範例：常見於勞動合約的「競業條款」，文義解釋，白紙黑字、清清楚楚，其實沒什麼爭議。至於「對法律全盤理解」的詮釋：說到底，就是Android系統與IOS系統，能否相容的問題，乃是一種「體系之爭」的問題。PS：於2016-2017的婚姻平權運動，最終的爭議，落在要「納入民法」還是「訂定專法」，說到底，也是一種「體系之爭」的問題。

未完，待續。