本篇是〈證據法案例：民事訴訟上私人不法取證的證據使用禁止〉系列的前傳，因為本篇回過頭來討論最高法院104年度台上字第1455號民事判決，年分較早。
這個案件值得討論之處在於，這是一件請求不動產所有權移轉登記案件。通常在請求離婚案件或侵害配偶權案件才會出現涉及當事人私下隱密行為，而有不法取證的可能性。即便如此，本件的第二審判決依然以侵害隱私權為由排除使用錄音錄影證物，但第二審法院的判斷未為最高法院及更審法院所接受。分析三者之間持不同判斷的理由，可以讓我們了解實務認定的私人不法取證的界限何在。
案件事實
陳母有陳大、陳二兩子，陳母於A地上興建四層樓之建物B屋，指示由陳大取得B屋1、4樓，陳二取得B屋2、3樓，A地所有權亦由兩子各取得1/2。孰料陳母死後，發現B屋3樓亦登記於陳大名下，A地所有權亦為陳大持分2/3、陳二持分1/3。陳大、陳二某日於B屋一樓機車行約定陳大將B屋3樓所有權及A地1/6持分移轉登記予陳二，約定內容並經陳二私下錄音錄影。惟因土地增值稅負擔問題，雙方遲未辦理移轉登記，陳大即逝世。陳二起訴陳大之繼承人陳大女移轉登記前述不動產。本案第一審繫屬臺灣士林地方法院，法院作成102年度重訴字第146號民事判決，命陳大女移轉B屋3樓所有權及A地1/6持分移轉登記予陳二。陳大女上訴臺灣高等法院，法院作成102年度重上字第751號民事判決，廢棄原判決，並駁回陳二在第一審之訴。陳二上訴最高法院，法院作成104年度台上字第1455號民事判決，廢棄原判決，發回臺灣高等法院。臺灣高等法院作成104年度重上更（一）字第107號民事判決，駁回陳大女上訴。陳大女上訴最高法院，法院作成105年度台上字858號民事裁定，駁回上訴，全案始告確定。
本件雖然有證據使用禁止以外的爭點，但本篇會聚焦討論證據使用禁止部分。
法院見解
首先看到臺灣高等法院102年度重上字第751號民事判決，私人取證的證據使用禁止部分，法院先提出民事訴訟程序上存在私人不法取證時的證據使用禁止規範的依據及內容，通常規範的依據會是法條或最高法院判決，但本案似乎沒有前例，所以法院引的是學者姜世明的著作《新民事證據法論》。以下全文照錄：「
按民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，至於發現真實雖亦為制度目的之一，惟法院於民事訴訟程序追求真實發現時，須就誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論，予以適度酌量。因此就民事證據法而言，應區別評價實體法之違法行為，以及因該實體法違法行為所取得證據之可利用性。從而在證據禁止之審查程序中，應先確認當事人違法行為所違反之法律性質、規範目的與保護法益為何，是否具有該證據不得被利用之意義存在；再者應就違法取得證據者於訴訟上利用該證據之程序利益加以確認，最後則進行利益權衡，違反憲法核心價值者（尤指人性尊嚴、人格權之保護及隱私權之保障），原則上禁止該證據之利用，例外則應依規範目的所保障之法益，與訴訟程序為確定私權而所欲發現真實之相關利益，進行利益權衡，並兼顧比例原則下而承認其可利用性。至於在審查中，如發現取得行為有正當防衛、緊急避難，甚至「利益權衡」結果等阻卻違法事由，自得正當化該等證據之可利用性。」
接下來，法院認為，陳二未經陳大同意，將小臺錄影錄音相機置於上衣左側口袋，竊錄雙方對話之影像與內容，「就民法保障個人隱私權之目的在於維護人性尊嚴而言，原則上應認為該項證據不具證據能力。」
此外，法院認為，陳二「於本件訴訟使用該項證據之程序利益而言」，訂立書面協議，「並就所有權移轉方式、稅捐與代書費用負擔等事項詳加約定，以示慎重。」但陳二不循正當法律程序訂立書面協議以保存證據。
其次看到最高法院104年度台上字第1455號民事判決。最高法院這部分關於規範的論述，可以分三部分：第一、民事訴訟上發現真實有其界限；第二、雖然民事訴訟法沒有證據使用禁止的規定，但基於民事訴訟上發現真實有其界限，也應該要適用證據使用禁止的法理；第三、限於特定重大情形才須禁止使用證據。全文照錄如下：「
按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之。」
接著，法院表示，陳二錄音錄影時固然未獲陳大同意，但談話的地點在一般顧客得公然進出的機車行，陳大也沒有偷偷摸摸地講話，則陳大有沒有與陳二間對話不欲人知的意圖，而有「足以構成上述以侵害人格權之方法或顯著違反社會道德之手段或嚴重侵害社會法益或違背保護重大法益之法規或其違背之態樣違反誠信原則或公序良俗之情形？」最高法院請臺灣高等法院再加以釐清。
法院另外提到，陳大已經過世，陳二沒辦法請法院職權訊問陳大作為證據方法，「則權衡發現真實與促進訴訟之必要性與上訴人收集證據手段之方式，是否有否認上訴人提出系爭光碟之證據能力之必要？」
最後，臺灣高等法院104年度重上更(一)字第107號民事判決就證據使用禁止，先是照錄最高法院規範部分的論述，然後補充：「故談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力。」隨後涵攝道：「
被上訴人與陳憲清之對話地點在陳憲清之機車行，對話時間在機車行營業時間，且對話過程平和，無刻意降低音量或採取其他方式以避人聽聞之情形，所談論之內容亦未涉及陳憲清個人私密資訊，陳憲清亦出於自由意思任意為之，無受不當誘導或有截取片斷之情事，對話雙方亦未採取任何阻隔措施以確保其談話內容之隱密性；而依雙方談話之內容觀之，雙方顯然不止一次論及有關系爭房地移轉相關事宜，其涉及被上訴人之權利甚鉅，但因雙方均未能以書面或其他方式留下可資共同遵循之證明，若未錄音存證，將來有不能舉證之虞，且被上訴人為對話當事人之一，足認被上訴人以錄音錄影方式存證，係出於防衛權利而未逾社會相當性之手段，尚難認有何侵害陳憲清之隱私權，系爭錄音內容非不得作為證據。上訴人辯稱系爭錄音內容違反刑法第315條之1、通訊保障監察法第24條第1規定，及大法官會議釋字第689號解釋，無證據能力云云，洵無可取。」
案件評論
規範部分，第二審法院引用學者的見解，認為證據使用禁止與否是被違反的法規規範目的的問題，但根本指不出被違反的法規，僅泛稱「民法保障個人隱私權」，自然也找不出規範目的；程序利益部分應該係指除了違法取得的證據，有沒有替代的證明方法可供證明待證事實，陳二有沒有跟陳大簽立書面協議，是實體層面締約方式的問題，跟程序利益沒有關係。陳二如果沒有其他方式可以證明當天有跟陳大達成協議，他就是有使用那項證據的程序利益。最高法院則洋洋灑灑列了一堆要素，但其實沒什麼操作可能性。
涵攝部分，第二審法院認為未經同意錄音、錄影就算侵害隱私了，最高法院跟更審法院則認為如果談話地點在公開場合，也未採取措施阻隔他人見聞，縱使再以錄音、錄影，也沒有侵害隱私權。但不論錄影，如果錄音的是錄音者參與的談話的話，通常會認為被錄音者欠缺合理隱私期待。則縱使在不公開的場合，或有措施阻隔他人見聞，也未侵害隱私權才對。至於更審法院所謂「介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性」，跟隱私權無關，也跟證據能力無關，已經是意思表示解釋層次的問題了。
