信義分局「跟監案」－尾隨政治評論員案－簡要法律分析
報載「政治評論員吳靜怡臉書PO文指出今天遭員警跟蹤」「警員跟蹤我這個小老百姓意義在哪裡？一路從發春聯，離開廟宇到山下，再往101，再折回廟口拿遺忘的春聯，接著再到永春派出所又到信義微風，不離不棄！」－〈吳靜怡控警方跟蹤 信義警逾比例原則分局長自請處分〉，CNA 2025/2/1
本篇摘要發表於臉書：
很多警察問我這個新聞[1]的時事問題，後來又看到前同僚的群組也在討論。因為社群網站的法普不是法學論文，實務家需要的是「司法實務上接受的」做事方法（答案），所以不就學理爭議以及德國警察法做太深入的探討，只針對「我國法」以及實務（最高法院）見解分析。
▌警察跟監活動之行為屬性與法源依據：
談法源的話，當然，還是要從警察法學理切入。德國警察法教科書必定開宗明義的：警察職務之二元屬性：危險防禦（Gefahrenabwehr）vs.刑事追訴（ Strafverfolgung），
前者是行政警察（行政法）的範疇，法源主要在行政法領域的警察法（首要為警察職權行使法）；
後者是司法警察（刑事訴訟法）的範疇，法源主要為刑事法領域的刑事訴訟法，而以我國目前刑事訴訟法法條結構的「漏洞」狀況，警察法規則做為警察行為之補充。
因此，本案不能率然跳進警察職權行使法第11條討論，必須先檢驗前提：
信義分局到底是針對「已經有犯罪行為的」「刑事犯罪嫌疑人」做任意偵查，還是出於「防止犯罪」的「危險防禦」（後者才是警察職權行使法第11條的原始適用範圍）？
- 如果是針對「已經有犯罪行為的」「刑事犯罪嫌疑人」（或「犯罪已經發生」而對於潛在嫌疑人、證人之調查，但對後者的發動必要性門檻應該要更高）：
我國刑事訴訟法其實並沒有明文直接規範「跟監」的行動準則。但是偵查實務上，檢警在發動強制處分前，往往需要情資蒐集，例如探知被告實際住居地以及活動時間，因此時常埋伏、目視跟監等。
司法實務上向來承認此（不使用科技設備的、不侵入隱私領域的）公共領域「任意偵查」，因為公共領域活動的「單純（人工）目視」觀察原則上不涉及對於基本權的侵害。在實務上時常被引用的最高法院102台上3522判決[2]是此見解的代表。值得注意的是，該見解引用的法源是刑事訴訟法中關於司法警察開始調查的「偵查概括條款」以及警察職權行使法第11條，在論述上有混為一談之虞，學理上對此也容有不同意見。我個人認為對於該最高法院見解比較合理的解釋，容許不侵害基本權的「任意偵查」，但是跟監的程序規定上「類推適用」本來屬於危險防禦的警察職權行使法第11條（不過對此部分容有爭議，特別是報請檢察官指揮的案件，基本上已經有檢察官進行合法性控制或甚至檢察官指揮書了，實在沒有必要「經由警察局長書面同意」）。
而最高法院106台上3788判決[3]則延續承認「任意偵查」與「強制偵查」之分，其界限在於偵查手段是否有實質侵害或危害個人權利或利益之處分而定，但是否定GPS追蹤器等科技偵查的任意偵查性，亦即認為使用GPS科技追蹤屬於新型之強制偵查，因此立法不備（這也是科技偵查法立法呼籲的原因），去年新修的刑事訴訟法第十一章之一「特殊強制處分」，其中GPS跟監超過24小時而達到「長期跟監」者，則必須報告檢察官聲請法院令狀。
然而傳統被最高法院認為屬於「任意偵查」的目視跟監，在刑事訴訟法則無進一步明確規範，學理上有認為對於「跟監」的規範不足，是刑事訴訟法漏洞。不過既然「調查犯罪情形或蒐集證據認有必要」GPS都可以跟上24小時了（刑事訴訟法第 153-1 條[4]），那麼舉重明輕，基於犯罪偵查的司法警察目視跟監的合理性應非法所不許，所以我認為在新法修正後，或許警員的人工目視跟監就可以類推適用「刑事訴訟法第 153-1 條」第1、2項的要件並作為舉重明輕的法源依據。只是比較有爭議的可能是「長期跟監」──我建議此部分我國的刑事訴訟法宜加強立法密度。
而從新聞報導的當事人陳述事實來看「政治評論員吳靜怡臉書PO文指出今天遭員警跟蹤」「警員跟蹤我這個小老百姓意義在哪裡？一路從發春聯，離開廟宇到山下，再往101，再折回廟口拿遺忘的春聯，接著再到永春派出所又到信義微風，不離不棄！」，看起來是屬於當日的警員目視跟監（只是「跟監技術」可能不太好…）
首先要問信義分局，是否有「犯罪嫌疑」、是否有分刑事案調查？如果有（假設語氣！），那麼在司法實務上，走的是刑事訴訟法「任意偵查」，就不需要依照警察職權行使法第 11 條到達「警察局長層級的」書面同意。
但下一步要實質判斷是否符合 「比例原則」，也就是到底是什麼犯罪嫌疑？需要蒐集什麼證據？有沒有必要這樣跟（跟一路「緊迫盯人」跟得讓當事人發現而記錄警員軌跡…）？
- 如果「根本還沒發生犯罪」，那麼就不屬於「刑事訴訟法」上的「為調查犯罪情形或蒐集證據」，而屬於行政警察（行政法）的「危險防禦」範疇。
那麼就回到 「警察職權行使法第11條的程序與實體要件規範」[5]。
要問信義分局：
形式上是否經由警察局長書面同意？
跟監對象有何「觸犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之虞」、「參與職業性、習慣性、集團性或組織性犯罪之虞」而啟動「危險防禦」的事實或情資？
▌不是批評幾個警員、推一個分局長「祭旗」就能解決問題
依照我對於我國警察體系與文化的了解，台灣警察向來是「上級命令高於法律」，如果要認真來找的話，很多案件的問題其實都不用進入實體判斷，因為警察的「程序」經常漏洞百出（而這個背後的原因就是那個「上級高過法律」的警界文化），這個複雜的體系問題，我在我那本書《扭曲的正義》[6]已經講到爛了，有興趣的人可以去翻第134頁以下「溫習」（我也早在2021年於該書中提及警察體系「長官說」的弊病，參見第202頁），在此就不贅述了。
下一個問題是，分局長幹這種明顯又拙劣的「緊迫盯人」的奇怪行為的動機到底是什麼？以我對警察那個嚴密的升官體系的了解，如果不是上級命令，沒事不會去「自找麻煩」，更何況對象還是有一定媒體聲量的政治評論者。
而中央行政上隸屬於內政部、在地方上又受地方縣市政府高度控制的警察體系，向來是「政治干預」甚深的執法機關，這才是背後可能的原因（對於隸屬於內政部的政治干預的疑慮，也不是只有台灣，德國許多研究警察參與偵查活動的文獻也都有著墨，也有一些論者認為這在司法警察的領域，可能會導致內政部與法務部之間雙頭拉扯，變成政治干預的破口！[7]）。
首先，還是要回到在我那本書《扭曲的正義》講到爛的：
\\身為執法人員，行使公權力時，應該在憲法、法律、內規當中，一層一層找到自己執法的依據，而不是只有「長官說」、「學長說」、「向來如此」，甚至「記者說」、「民代說」、「績效說」、「功獎說」等，但卻從不思考以上「各家說」的法律依據。\\ （《扭曲的正義》第202頁）
下級警員或警官，在發現長官的指令程序不合法（例如法律規定該有書面命令的情況，卻沒有看到書面命令）、實質內容違法或不合理（違反比例原則也是違法！！！），應該要有拒絕違法、抗顏直諫的勇氣。
否則，在如今台灣政治極化的政治惡鬥中，警察就很容易變成政客操縱的工具──或是，一方面下達明裡暗裡的指（暗）令（示）， #出事時被推出來祭旗，任由各方口水戰痛毆的沙包
更深一層的問題是，在如今台灣政治極化的政治惡鬥中，我們要思考並時刻提防的是，如何避免這些政治惡鬥滲入警察權之中，或是濫用警察權，來遂行政治惡鬥的目的──不只中央或地方各自的執政黨，在野黨也要省思。
而手握選票的集體選民，更是難逃政治罪責（Politische Schuld，引自Jaspers, Die Schuldfrage）！
[1] 引用案情與截圖新聞來源：〈吳靜怡控警方跟蹤 信義警逾比例原則分局長自請處分〉，CNA 2025/2/1 20:25（2/1 21:26 更新）https://www.cna.com.tw/news/asoc/202502010154.aspx
[2] \\無論係基於調查犯罪之必要或為預防犯罪而為跟監，對於被跟監者之隱私權等憲法所保障之基本權固有不當之干預，然偵查犯罪及預防犯罪之發生，均係維持社會秩序及增進公共利益所必要，自得以法律限制之。刑事訴訟法第230條第2項、第231條既規定司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應開始調查。\\ （最高法院102台上3522判決）
[3] \\偵查係指偵查機關知有犯罪嫌疑而開始調查，以發現及確定犯罪嫌疑人，並蒐集及保全犯罪證據之刑事程序。而偵查既屬訴訟程序之一環，即須依照法律規定行之。又偵查機關所實施之偵查方法，固有「任意偵查」與「強制偵查」之分，其界限在於偵查手段是否有實質侵害或危害個人權利或利益之處分而定。倘有壓制或違反個人之意思，而侵害憲法所保障重要之法律利益時，即屬「強制偵查」，不以使用有形之強制力者為限，亦即縱使無使用有形之強制手段，仍可能實質侵害或危害他人之權利或利益，而屬於強制偵查。又依強制處分法定原則，強制偵查必須現行法律有明文規定者，始得為之，倘若法無明文，自不得假借偵查之名，而行侵權之實。查偵查機關非法安裝GPS 追蹤器於他人車上，已違反他人意思，而屬於藉由公權力侵害私領域之偵查，且因必然持續而全面地掌握車輛使用人之行蹤，明顯已侵害憲法所保障之隱私權，自該當於「強制偵查」，故而倘無法律依據，自屬違法而不被允許。\\（最高法院106台上3788判決）
[4] 刑事訴訟法第 153-1 條 （科技設備跟監屬於「特殊強制處分」，但是員警以人力目視跟監，不屬於此條的範疇，依照司法實務見解，仍屬於「任意偵查」而允許之）
為調查犯罪情形或蒐集證據認有必要時，得使用全球衛星定位系統或其他非以辨識個人生物特徵之科技方法對被告或犯罪嫌疑人追蹤位置。
對第三人實施前項調查，以有相當理由可信與被告、犯罪嫌疑人、證人或應扣押之物或電磁紀錄有所關連時為限。
前二項實施期間，不得逾連續二十四小時或累計逾二日，實施當日不足二十四小時，以一日計。有再次或繼續實施之必要者，至遲應於再次實施前或期間屆滿前，由檢察官依職權或由司法警察官報請檢察官許可後，以書面記載第一百五十三條之五第一項各款之事項與實施調查之必要性及其理由向該管法院聲請核發許可書。
實施第一項、第二項調查前，可預期實施期間將逾連續二十四小時或累計逾二日者，得於實施前，依前項規定向該管法院聲請核發許可書。
前二項法院許可之期間，每次不得逾三十日。有繼續實施之必要者，至遲應於期間屆滿之二日前，由檢察官依職權或由司法警察官報請檢察官許可後，以書面記載具體理由向該管法院聲請核發許可書。
[5] 警察職權行使法第 11 條
警察對於下列情形之一者，為防止犯罪，認有必要，得經由警察局長書面同意後，於一定期間內，對其無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，以目視或科技工具，進行觀察及動態掌握等資料蒐集活動：
一、有事實足認其有觸犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之虞者。
二、有事實足認其有參與職業性、習慣性、集團性或組織性犯罪之虞者。
前項之期間每次不得逾一年，如有必要得延長之，並以一次為限。已無蒐集必要者，應即停止之。
依第一項蒐集之資料，於達成目的後，除為調查犯罪行為，而有保存之必要者外，應即銷毀之。
[6] 吳忻穎（2021），《扭曲的正義：檢察官面對的殘酷真相，走向崩潰的檢警與媒體》，第202-203頁 聯經 | https://bit.ly/3q3vNjP
\\身為執法人員，行使公權力時，應該在憲法、法律、內規當中，一層一層找到自己執法的依據，而不是只有「長官說」、「學長說」、「向來如此」，甚至「記者說」、「民代說」、「績效說」、「功獎說」等，但卻從不思考以上「各家說」的法律依據。
各位警官，還記得自己穿上這身制服的初衷嗎？
縱然我們在現實中，對被政客亂定一通的體制、扭曲的績效制度、荒謬的升官圖失望透頂，但請永遠相信法律、相信理想。也請記得，如果有朝一日，你上位成了中階甚至高階警官，不要成為現在的你所鄙視、用基層血汗來鋪自己升官路的大官。\\
[7] Vgl. Carsten/Rautenberg (2015), Die Geschichte der Staatsanwaltschaft, 3. Aufl., 421 ff.
