2022-10-11|閱讀時間 ‧ 約 7 分鐘

【化妝品開發】化妝品廣告被罰款，有辦法進行救濟嗎？

自2010年開始有化妝品廠商因廣告受裁罰後，從訴願、行政訴訟一路到了聲請解釋，也就是俗稱的釋憲。但，在化妝品廣告這件事上，到底是誰贏了？是廠商？政府？還是人民呢？

化妝品廣告不用審查了，是件好事嗎？

有句玩笑話是這麼說的：「法律不是保護好人，法律是保護懂法律的人。」現在在業界就會發現這狀況。因為大家對法律的不熟悉，只會被動的遵循法律，而不會主動的根據法律去規劃，導致不小心觸法時變成弱勢的一方，特別是在行政法上。

自衛生署提高層級到衛服部後，化妝品的母法也從管理條例升級成管理法了。雖然現在化妝品廣告事前審查解除了，但根據《化粧品衛生安全管理法》做出補充的《化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則》反而更依法有據。為何依法有據這麼重要？後面會再詳細說明。

除了依法有據外，更可怕的事情是這部準則採用了正、負面表列。為何要說可怕？正面表列為除了列出的項目外，其餘一概不准；負面表列則為除了列出的項目以外，其餘一概皆准，因此一般通常會是正面表列或負面表列選一種採用，而且列表要非常清楚，列出的項目不太會有模寧兩可的空間。但是，此準則卻同時用上了正面表列和負面表列，導致介在中間的未表列的字詞，是屬於可以用的？還是不能用的字詞？而這也正是可怕的地方，因為在行政解釋上，他都可以拿對他有利的方向來進行解釋，都是依法行事的！

當因廣告被罰了，有辦法救濟嗎？

現在，回過頭來看看當初化妝品廠商一系列的訴訟，最後爭取到了什麼？答案是：言論自由！所以變成政府審查廣告是違反言論自由，但政府判斷你是否違反廣告用詞，他反而變得更加有利，而且又加上了全民監督，反而會令廠商更加地戰戰兢兢。有點偏題了，其實這裡是想和大家講講行政訴訟到底是怎麼一回事。

很多人都以為，行政訴訟會和新聞上常看到的民事、刑事判決一樣，上訴會有改判的可能性，但這想法是錯誤的！行政訴訟是針對行政流程的違法與否進行訴訟，跟政府對你進行的裁量無關。也就是說，政府只要依據法律，在法律的範圍內罰你，他都是對的！雖然常常你認為的和他認為的是不一樣的。這也就是《行政訴訟法》第一條所說：「行政訴訟以保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。」而裡面最重要的就是” 確保國家行政權之合法行使”這段話。接著，《行政訴訟法》中有提到那些狀況是可以告政府的，也就是當政府違法(第4條、第9條)、該處理而不處理(第5條)和不給錢(第8條)的時候，也只有這些情況明確發生才容易贏得訴訟。

既然行政訴訟看起來幾乎沒機會，那前一步的訴願呢？看起來似乎還有那麼一點機會。根據《訴願法》第一條：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」有發現嗎？《訴願法》比《行政訴訟法》更寬鬆地加入了”不當”這字眼，但何謂「不當」？這也是上級單位(或機關)對下級單位(或機關)的判斷做出解釋，可是在行政執行上，只要下級單位沒有行政流程上的疏失，也無違法事由，通常不會有「不當」的問題產生，所以回過頭來，還是以判斷「是否違法」為主。這也就是前面提到，現在化妝品法規更加完整的可怕之處，因為政府不管怎麼裁決，只要符合流程、不逾越、不超出裁罰範圍，都會是合法的！

如此看下來，除了在收到公文後，廠商如何和主管機關進行回覆與爭取，是唯一的機會，真要進行訴願或行政訴訟，那幾乎是不可能翻盤的。

所以，要如何避免被罰？

這樣，回過頭來，那該要如何避免被罰呢？說真的，非常難！難的是政府單位判定的準則還是因承辦人員不同而不同，卡在規範不明。再加上，一旦被判定後，想要救濟也很難，一切只能從源頭避免了。

「化妝品，就只是化妝品」或許會變成行銷人員的中心思想，可這時候老闆們和業務人員一定會覺得產品沒有賣點。之後唯一解套的方式，或許就只有人體實驗了。我知道這時候有人會反駁，因為現在的主流是用「某成分有哪些功效，然後產品中有加這成分」，可是在今年八月的違規廣告中，好似陸續有看到這類廣告詞被裁罰。

化妝品廣告這塊，真的瞬息萬變，可能今天主管機關認為可以的詞，有可能下個月就不行了！要把握的，就是根據《化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則》第3條中所提到的「與事實不符」、「無證據，或證據不足以佐證」、「逾越本法第三條化粧品定義、種類及範圍」的範圍進行廣告的撰寫，其實透過這三點也可以明顯知道，除了超出化妝品本身定義外，最重要的就是產品本身有足夠的證據證明其功效。而要如何證明其功效呢？最直接的方式就是人體試驗了。