醫師不能為醫療廣告嗎？112年憲判字第17號判決簡析

近期（112年11月3日）大法官作成了112年憲判字第17號判決，本號判決宣告了醫療法第84條之規定違憲，以下簡析判決內容。

一、爭議說明

某甲醫師在自己的臉書粉專上面PO文介紹修復皮膚老化、凹陷與掉髮之醫療方式，並宣傳自家診所引進的最新療法，衛生局發現後以違反醫療法第85條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」為由，對甲醫師處罰鍰5萬元。

甲不符衛生局之裁處，提起上訴後法院認為醫療法第85條的規定可能有以下的違憲事由，故裁定停止訴訟程序向法院聲請釋憲。

其一，法院認為醫療法完全禁止醫師為醫療性質之廣告，過度侵害醫師之言論自由。

其二，法院認為僅允許「醫療機構」可以廣告，卻不允許「醫師」進行廣告，違反平等原則。

二、憲法法庭判決

憲法法庭作出醫療法第84條違憲立即失效的判決，以下簡述判決內容。

憲法法庭對於醫療法第84條之規定首先進行了文義上的闡釋，所謂「醫療廣告」，在行為態樣上依同法第9條之規定係指「利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」在內容上依同法第85條規定包含醫療機構之名稱、位置、聯繫方式，醫師之名稱、學經歷、是否為全民健保特約診所、診療科別及時間等等資訊。

憲法法庭指出，過去大法官曾多次就法規對「言論內容」限制進行解釋，本次法規雖係對「言論主體」為限制，仍與言論自由之限制有關，故過去大法官對於言論自由侵害所建立的審查標準於本案仍然可以適用。

在審查密度的採擇上，憲法法庭認為醫師為醫療廣告，除涉及醫師表現自我，傳播訊息予大眾之言論自由外，亦與國民健康有密切關聯，從而立法者自得為達成保護國民健康之目的以法令限制醫師之言論，但限制的手段與目的上必須具有實質關聯性，在此應係採取中度之違憲審查基準。

憲法法庭認為，系爭規定追求國民健康屬於重要公益目的，惟為落實病患自主權所必要，禁止醫師為醫療廣告，未必有利於國民健康之維護，且過去醫師法自32年施行起至75年醫療法制定，期間僅不許醫師為虛偽誇張的廣告，而未全面禁止醫師為醫療廣告，在此將近40年期間衛生福利機關並無提出任何實證資料指出一旦准許醫師為醫療廣告必定會有不當廣告，實則醫師依其本於醫師資格為醫療行為之獨立性，就其醫療業務所為廣告，非醫療機構所能代替，全面限制醫師為醫療廣告其手段與目的之達成間欠缺實質關聯性，違反比例原則。

三、評析

本號判決有以下看點值得注意。

1、法規係就表意「主體」為限制

過去對於言論自由限制之違憲審查，會先區分是「針對言論內容」或是「非針對言論內容」之管制，若針對是針對言論內容，再區分受限制言論內容之價值以決定審查密度。

但醫療法第84條是針對「言論主體」為管制，似乎並不能套用到前面所說的雙軌理論中，黃昭元大法官於意見書中指出：「政府之所以採取針對表意人身分之管制，其動機其實是要隱藏或取代對該等表意人言論內容之直接管制，而其效果往往也與針對言論內容的管制無異。又因為表意人身分常即代表或再現特定立場，此時甚至還可能構成觀點歧視，或是對特定弱勢或政治上無力群體之排擠壓迫，而應受到嚴格審查。」

不過黃大法官認為，以本件而言，由於系爭規定禁止醫師所為之醫療廣告，其性質屬商業言論，參照立法資料，立法者應無內容偏好或觀點歧視之動機，所以對於違憲審查基準參照過去對商業性言論限制之解釋採中度審查表示贊同。

2、比例原則與美式中間審查

許志雄大法官於其意見書中提出他對於近年來司法院解釋或憲法判決在適用比例原則時的觀察，指出為高密度違憲審查時，除要求立法目的係為追求特別重要公共利益外，亦就適合性、必要性及比例性逐一詳加審查，但為中密度或低密度審查時，卻未必會逐一審查比例原則之三項內容，可謂假比例原則之名，行美式中間審查基準（實質關聯性基準）或合理性基準之實。

3、平等原則之維護

詹森林大法官於其意見書中指出，醫療法第84條規定除過度侵害言論自由外，亦違反平等權，但判決內容卻漏未審就。其認為醫師是醫療機構執行醫療行為的主體，經常與診所合為一體，可謂醫療機構得以進行醫療行為之靈魂，系爭規定卻將醫師排除於得從事醫療廣告行為主體以外，兩者間的差別待遇並無正當理由，已違反平等權。